我国专利代理行业存在的问题及其解决思路
作者 赵浩
（中国政法大学知识产权研究中心研究人员）
专利制度作为知识产权制度的一部分，其目的在于确认发明人对其发明创造的技术方案的专有权。一方面，专利制度能够有效地保护发明创造，发明人把其发明创造申请专利，政府专利部门依法将其发明创造向社会公开，授予专利权，给予发明人在一定期限内对其发明创造享有独占权，把发明创造作为一种财产权予以法律保护；另一方面，专利制度通过授予一定期限的专利技术垄断权，可以鼓励公民和法人从事科学研究、发明创造事业的积极性。
在经济全球化、技术专利化的今天，如何运用专利制度规则获得自主知识产权，占据市场有利地位，已成为提高企业竞争力的关键性因素。充分利用和发挥中介机构的作用，则可以较好地解决企业竞争中遇到的此类困难。因此，无论是政府制定和实施国家知识产权战略，还是企业制定和实施企业知识产权战略，都应充分重视专业中介机构——专利代理机构——的重要作用。
专利代理是指专利代理机构以委托人的名义，在代理权限范围内，办理专利申请或者办理其他专利事务。专利代理是整个专利工作体系中不可缺少的重要一环，是专利申请人与专利局之间的“桥梁”。我国的专利代理制度建立于1984年，至今仅有20多年的历史。专利代理队伍从最初的200多家专利代理机构发展到目前的500多家。从我国的专利制度短短的历史来看，我国专利代理队伍已具相当规模，可是与发达国家相比，我国的专利代理力量还很薄弱，特别是从目前国内外专利巨大的申请量来看，我国专利代理行业的发展空间巨大。同时，不可否认的是我国的专利代理行业也存在着很多问题，也面临很多挑战。
一、我国专利代理行业存在的问题
（一）我国专利代理人才奇缺
随着我国经济的发展、科技的进步以及国人知识产权保护意识的加强，我国的专利申请量会大幅度的不断上升，同时，为了争取技术优势，国外的企业在中国申请专利的数量也在不断上升，而国内有60%以上的专利申请是通过专利代理机构代理的，而涉外专利申请100%需要通过专利代理机构的代理。以北京市为例，北京市专利代理人2005年年检的数据是1223人，北京共有专利代理机构136家，平均每个代理机构不到10个人。所以我国现有的专利代理人才严重不足。同时每两年一次的专利代理人资格考试通过率只有10%左右，通过人数非常少，跟不上专利代理量的增长需求。
对于专利代理人能否代理当事人出庭以及与律师如何分工这一问题，理论界和实践中一直存在较大争议。
首先，我国专利代理人没有独立的诉讼地位。根据我国有关专利代理人的法律、法规规定，是指获得《专利代理人资格证书》，持有《专利代理人工作证》的人员，依法从事专利代理业务。而在相关专利诉讼案件中，我国的专利代理人没有同律师一样的诉讼地位。根据律师法的规定，律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。我国的专利代理人在专利诉讼案件中，只能是以律师的技术辅助人员参加诉讼，不能够以律师身份接受委托，我国法律给专利代理人的定位仅是一种格式文件的“写匠”。专利代理人的这种地位导致我国专利代理机构均以专利申请代理业务为主，代理的专利诉讼案件极少，以北京的情况为例，根据2005年北京市专利代理机构年检的数据统计，2005年全年北京市专利代理机构代理的专利诉讼案件只有几百件而已，有50家代理专利代理机构代理专利诉讼案件在1-10件之间，专利诉讼代理量为0的代理机构共有45家。
其次，与律师相比，我国专利代理人地位略显卑微。根据我国《专利代理条例》的规定，成立专利代理机构必须有三名以上具有专利代理人资格的专职人员，并不要求其是否具有律师身份。而《专利代理管理办法》规定：“律师事务所申请开办专利代理业务的，在该律师事务所执业的专职律师中应当有3名以上具有专利代理人资格。”这即是要求在律师事务所申请开办专利代理业务的，必须要求有3名执业人员既具有专利代理人身份，又具有律师身份，为什么有3名以上仅具有专利代人理人资格不具有律师资格的就不符合要求呢？毕竟既具有律师资格又具有专利代理人资格的人才是有限的。这种律师事务所注册专利代理职能必须有三名有专利代理人资格的专职律师的规定，无形中降低了专利代理人的地位。针对“专利代理人在加盟律师事务所工作并与部分专职律师同是合法的专利代理机构发起人”这一事实，为什么只能是律师可以是律师所合伙人，而专利代理人只能是聘用人员？既然是两个共存的机构，其发起人应有同等的法律地位，同有红头文件，对于效力的确认应是等效的，此事实仅证明：中国的法律服务市场不规范，管理权限分兵把守，长此以往，并不利于中国的法律服务市场规范化管理和发展，专利代理人在律师所得不到合法权益最终也就只能各走各的阳关道，而律师中真正能作得一名优秀的专利律师（即有律师与专利代理人双资格的）的毕竟是凤毛麟角。法律服务市场不规范，不利于事业发展，是双输而决不是双赢。
在调研过程中，我们了解到目前专利代理行业的价格恶性竞争现象比较普遍，也比较严重。有的专利代理机构的负责人表示某些代理公司，采用低价战略增加业务量，对行业发展影响恶劣。靠降价生存的代理机构大部分是以国内专利代理业务为生的小公司，他们在专业领域没有多少优势，也没有什么知名度，为了吸引客户，只能靠降价。据了解，底端发明专利代理都有收费1000元的，实用新型专利代理费有的可能就降到300元每件，外观设计几十元的代理费都有。专利代理行业协会出台的有代理费用的指导价格，但在国内没起到什么作用，国内的代理公司为了吸引客户，争取代理业务，随意降价，扰乱了整个市场，损害的是整个行业。比如过去商标代理费是一件商标代理费1000元，在业内大家都达成了共识，没有任何异议，可是由于一些公司的恶意降价，造成商品代理价格的混乱，什么价都有，有的降价到甚至50元。政府和专利代理行业协会也有一些维护竞争秩序的规范性文件和惩罚措施，但实际中，对于价格竞争问题没有硬性规定，无法对这些行为加以处罚。调研中，专利代理机构都反映这些都得靠行业自律，靠价格竞争的代理机构终不能长久，最终市场会淘汰他们。
价格竞争对大型涉外代理机构影响不大。一些规模较大的涉外代理机构都表示价格竞争对本公司影响不大，受价格竞争影响较大的是以国内代理业务为主的代理机构。这是因为这些机构以涉外代理业务为主。目前涉外90%代理业务集中在前十名的涉外代理机构，而国外客户将服务质量放在第一位，不会过多考虑价格，因为他们完全理解专利技术说明书撰写的高质量的重要性，而国内的企业不知道其中的利害关系，缺乏没有专利保护意识，即使认识到申请专利的重要性，也只是认为申请了就可以万事大吉了，只要批准了就可以了，不管更多的问题，比如专利保护的范围有多大，是否能有效保护自己的专利计术等。
我国专利代理人行业协会法律地位不突出，不明确，仅有警告、通报批评处分权，不利于行业的自律性管理。
我国《专利法》、《专利代理条》没有关于专利代理行业协会的规定。我国《专利代理管理办法》规定：“中华全国专利代理人协会应组织、引导专利代理机构和专利代理人模范执行《专利法》、《专利代理条例》和本办法，规范执业行为、严格行业自律、不断提高行业服务水平。”“国家知识产权局委托中华全国专利代理人协会负责颁发、变更以及注销专利代理人执业证的具体事宜。”可见，《专利代理管理办法》授权专利代理人协会的职责主要是颁发、变更以及注销专利代理人执业证等纯事物性的职责，没有赋予其有力的执法权。
根据《中华全国专利代理人协会章程》第一条的规定：“中华全国专利代理人协会是依法由中华人民共和国的专利代理人组成的全国性的行业性社会团体，是专利代理人的自律性组织。”职责中规定的职权都是些“协助”、“调解”、“宣传”、“建议”等没有实际执法权的内容，最后一项规定行使“国家法律、行政法规规定和国家知识产权局授权行使的职责。”可是如前所述，相关法律、法规没有多少实质授权，不像律师法那样直接规定律师协会的法律地位。
从调查研究的情况来看，我国专利代理机构的业务范围比较单一，绝大多数的专利代理机构90%以上的业务是专利申请业务，少数有实力的机构会有一些专利无效和专利诉讼的业务，至于承担企业知识产权法律顾问工作，为企业提供知识产权战略咨询服务、企业专利技术策略咨询服务、产品开发技术专利性咨询服务等等新兴知识产权法律咨询服务内容，大部分代理机构没有涉及，只有极少数几家代理机构与自己的一些固定的大客户才有一定程度的知识产权法律咨询合作关系。即使是代理机构的资深专利代理人被企业聘为知识产权法律顾问，往往也是临时性的。
我国《专利法》第十九条规定:“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。”
所以在我国，涉外代理必须由政府指定的专利代理机构办理。在调研过程中，很多没有涉外代理权的国内专利代理机构表示这一规定不合理。认为针对专利代理机构应该统一标准，不应区分涉外代理机构和国内代理机构，任何代理机构都可以办理涉外专利代理业务，将选择权交由外国企业自己行使，而不是由政府来决定什么机构能够才能被外国企业选择，这样更有利于行业的良性竞争和代理机构服务质量的提高，这才符合市场经济的发展要求。
我国大部分涉外专利代理机构的涉外申请代理量和国内专利申请代理量比例失调，服务质量高的大型专利代理机构似乎主要是在为国外的企业服务。请看一下数据：某律师事务所2005年代理专利申请案件总数是8637件，其中涉外专利申请案件7693件，约占总数的90%，涉外专利申请案件中代理国外向国内专利申请案件占7652件之多，占涉外案件总数的99.5%的决对多数，而代理北京企业向国外申请专利案件只有18件，只占涉外案件的0.23%；某专利商标代理有限责任公司2005年代理专利申请案件总数是8846件，其中涉外案件6019件，涉外专利申请案件中代理国外向国内专利申请案件占5948件，占涉外案件总数的98.08%，而代理北京企业向国外申请专利案件只有11件，占涉外案件的0.18%；某专利商标代理有限责任公司2005年代理专利申请案件总数是6498，其中涉外案件5070件，其中代理国外向国内专利申请案件占5044件之多，占涉外案件总数的99.5%，代理国内企业向国外申请专利案件只有26件。即使一些代理量在两千件上下的中等规模的涉外嗲了机构的情况也是如此，如某代理机构2005年代理专利申请案件总数是2362件，其中涉外专利申请案件1907件，约占总数的80%，涉外专利申请案件中代理国外向国内专利申请案件占1720件之多，占涉外案件总数的90%的决对多数，而代理北京企业向国外申请专利案件只有9件，只占涉外案件的0.5%。
以上统计数据触目惊心，国内企业向外国申请专利基本上都是通过专利代理机构办理的，可是如此之少的申请量，使国人为之寒心。我国的主要专利代理资源都集中在大型专利代理机构，它们有业务素质较高的优秀专利代理人，有优质的服务质量，但是从上述数据可以明显看出这些优质的专利代理资源是国外的企业在享受，他们为国外的企业提供着优质的服务，撰写高质量的专利申请说明书和权利要求书。其原因主要有：一是本身国内企业的自主创新能力有限，能够申请专利的技术不多，再加上对专利保护制度重要性的认识不够，所以委托专利代理公司代理的专利申请量不高，在申请国际专利保护方面更是寥寥无几；二是这些有知名度的大型专利代理机构用来竞争的使高质量的服务，不是靠降价，而国内的企业认识不到专利申请代理服务对质量要求的重要性，眼睛只盯着代理费用的高低，只顾眼前利益，没有看到长远利益，大多选择代理费用低廉的专利代理机构，而那些收费低廉的专利代理机构的服务质量是值得怀疑的；第三，与国内企业恰恰相反，国外的企业非常重视技术开发、重视知识产权保护的重要性，在中国申请大量专利保护是他们与中国企业竞争的重要手段之一，他们委托中国专利代理机构时，注重的是代理机构的服务质量，而不会围绕代理费用问题纠缠不休，所以他们委托的都是这些能够提供高质量服务的大型专利代理机构；第四，这些大型专利代理机构自身也倾向于代理涉外专利申请，主要是因为代理费用高昂，也不用费讨价还价之口舌。
为了解决我国专利代理人才奇缺，缓解人才紧缺的压力，国知局对专利代理人资格考试进行了改革，公布了《全国专利代理人资格考试改革方案》。首先，2006年起，专利代理人资格考试两年一次改为一年一次，以期有更多的人通过资格考试；其次，新方案将现行较为固定的总分和“撰写”单科成绩双重分数线的标准，改为按照参加考试人数的一定比例择优录取的标准，并同时设置“专利实务”单科成绩控制线，以便国家可以根据实际情况及时调整通过人数的比例，以适应社会发展的实际需求。
在国外有专门的专利律师，可以独立代理专利纠纷案件，可以出庭诉讼。如在德国，除了在联邦专利法院的无效诉讼中专利代理人可以单独代理之外，在其他专利诉讼中都需要与律师共同代理。根据德国法律规定，律师可以代理任何案件，包括专利、商标等知识产权案件，但实践中专利无效案件往往是由律师和专利代理人共同代理。目前，德国专利代理人协会正在致力于提高专利代理人参与诉讼的机会和权利。
在我国，对于专利代理人是否可以作为专利纠纷的诉讼代理人问题，现行的诉讼法没有明确规定（民事诉讼法第58条规定，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人；行政诉讼法第29条也有相似的规定）；现行《专利代理条例》也没有相关的规定。由于专利代理人同时具备专利法律和技术两方面的知识，专利申请和审查方面的经验比较丰富，能够很好地处理专利纠纷中出现的各种问题，从而有助于迅速、公正地解决专利纠纷。因此，赋予专利代理人作为诉讼代理人参与专利纠纷诉讼的资格，将有助于不断提高专利纠纷的解决水平，不断完善我国的专利制度。因此，我们建议，修改《专利代理条例》时，参照律师法的有关规定，增加一些关于专利代理人参与专利纠纷诉讼的内容，包括：代理专利纠纷诉讼的有关事务属于专利代理机构的业务范围；专利代理人参加诉讼等活动，可以收集、查阅与案件有关的材料，出庭应诉，以及享有诉讼法规定的其他权利。
考虑到我国专利代理人同时也具备法律知识，专利代理人在专利纠纷诉讼中正发挥着越来越重要的作用,我国应建立独立的专利律师制度。可惜的是这次专利法第三次修订草案征求意见稿中并没有这方面的内容。
随着我国加入WTO以及市场经济的发展，知识产权被越来越多的人们所重视。迅速涌现出来的发明创造使专利代理市场迅猛发展。高速发展的专利代理市场需要严格的规范与秩序。目前，全国大多数专利代理机构和专利代理人在执业时，都能遵守法律、法规和行业规范。广大专利代理人积极进取，用自己辛勤的劳动和优质的服务赢得了市场和社会的认同。但是，当前在专利代理行业内还存在着不正当竞争的行为，尤其是恶意价格竞争，这种不规范的行为扰乱了专利代理市场的秩序，损害了广大专利代理人的形象，阻碍了专利代理行业的健康发展。一个公平、规范的市场环境是专利代理机构和专利代理人生存和发展的必要条件。为了保证专利代理市场的健康发展，反对不正当竞争，规范行业经营行为，维护行业整体利益和委托人的合法利益，营造专利代理行业公平竞争的市场环境，为委托人提供更加优质、规范和周到的服务，我国政府应当采取有力措施，制止各种不正当竞争行为。
我国应提高专利代理行业协会的监督管理地位，赋予行业协会更多的执法权，加强行业自律。
国外的专利代理人协会，都是专利代理人的自律组织，具有高度独立性，不受国家行政干预。但这种独立性主要体现在协会人员和财务等方面，对整个专利代理行业的管理而言，协会没有独立的管理职能，必须与专利局密切合作才能更好地发挥作用，在人员培训、信息服务等方面，专利局与专利代理人协会也都具有良好的合作关系
今后，随着行政管理制度的进一步改革，行业组织将在我国发挥越来越重要的作用。具体到专利代理制度，也需要借鉴国外成功的经验和做法，理顺中华全国专利代理人协会与国家知识产权局的关系，不断发挥专利代理人协会的积极作用。建议在修改《专利代理条例》时，参照律师法第五章关于律师协会的规定，设专章对专利代理人协会的有关事宜作出规定。
我国专利代理机构出现业务单一的情况，主要有以下几点原因：一是因为专利代理机构自身的原因。专利代理机构的人才结构不甚合理，专利代理人的知识结构有限，综合素质不高。一方面代理机构缺乏有经验的专职律师，更缺乏既有专利代理人资格又有律师资格的人才；另一方面一般专利代理人具有的是丰富的专利申请代理的经验，是纯技术性的知识优势，他们都是理工科出身，缺乏法律专业出身的律师所具有的宏观战略高度的素质，缺乏丰富得知识产权法律知识和制定企业知识产权战略的经验，所以知识产权保护意识强烈的企业请也请的是律师事务所的专业律师。二是企业的原因。虽然我国部分大型企业已经慢慢意识到知识产权保护的重要意义，已经意识到企业制定知识产权战略的至关作用，但总体上，我国企业的知识产权保护意识是淡薄的，对知识产权的认识是初浅的。在企业商标和专利保护方面，以为只要申请注册商标了、申请专利保护了，就万事大吉了，就做到了知识产权保护了。他们没有认识到企业要制定长期的知识产权战略、制定知识产权保护计划、开发产品要做专利技术分析等等长期性工作，所以，我国企业聘请知识产权顾问的积极性很低。
要改变这种情况，政府部门、代理机构、企业各方面都应该做出努力。对国家来讲，要加大知识产权战略宣传，鼓励企业的知识产权保护行为；对代理机构来讲，在企业知识产权战略方面，代理机构是与企业接触最多的，也是最有发言权的，代理机构应多向企业灌输知识产权保护知识，强调知识产权战略的重要性，让企业认识到知识产权保护工作的负复杂性和至关重要性；从企业自身来讲，企业高层领导的重视是关键的，往往一个重视知识产权战略的领导在企业知识产权保护方面会不惜重金聘请资深知识产权专家顾问，完善企业知识产权保护体系。
为解决我国涉外代理必须由指定的代理机构办理的规定不合理的问题，我国第三次《专利法》修改征求意见稿对此做出了回应，已经建议将此条修改。其修改意见是：对本条的修改建议主要是将现行第一款要求外国人向中国申请专利应当委托涉外专利代理机构办理改为可以委托任何专利代理机构办理。在我国实施专利法的初期，由于专利代理行业尚处于初创阶段，实践经验不足，能够胜任代理外国申请人向我国申请专利和我国申请人向外国申请专利的专利代理机构不多，为确保国内外申请人的利益，1984年制定的专利法规定外国申请人向我国申请专利和国内申请人向外国申请专利的，必须委托国务院指定的专利代理机构（即专利代理条例所称“涉外专利代理机构”）。2000年第二次修改专利法的时候，将涉外专利代理机构由国务院指定改为由国家知识产权局指定。随着20年来我国专利制度的不断发展，我国专利代理行业也日臻成熟。专利代理机构和从业人员的数量大增，业务素质和水平相应提高，越来越多的专利代理机构和从业人员逐渐具备了办理涉外专利代理事务的能力。为了适应专利工作的实际需要，我局逐步扩大了涉外专利代理机构的指定范围，被指定的涉外专利代理机构已经由1985年的三家增加到现在的148家。为了进一步促进专利代理行业的发展，为其营造公平的竞争环境，建议取消对涉外专利代理机构的指定，允许所有获准设立的专利代理机构承接外国单位或者个人向中国申请专利的相关业务。根据现行《专利代理条例》的规定，专利代理机构的设立需要经过国家知识产权局的审批。为了明确起见，建议在修改后的条文中将专利代理机构规定为“国务院专利行政部门批准设立的专利代理机构”。
我国大部分涉外专利代理机构的的业务以涉外专利申请代理为主的情况导致的结果是：第一，国内企业向国外申请专利保护非常少；第二，本来就技术含量就不高的中国企业的专利申请代理大多流向了那些服务质量不能够保证的小规模的专利代理机构，能提供较高质量服务的代理机构几乎成了国外企业的专门代理机构；第三，当今世界的国际竞争越来越靠垄断技术的竞争，而前述第一、第二的情况会渐渐导致我国企业的技术竞争能力远远落后于国外企业，这是最危险的结果。专利代理机作为社会中介机构，盈利性是其本质属性，它们不会因为“爱国”之心，而放弃涉外代理业务的。
要想根本改变这种情况，并不是一朝一夕的事情。最根本的改观只能是靠我国企业重视技术竞争，提高自主创新的能力，有大量的自主创新成果；靠提高国内企业知识产权保护意识，认识知识产权保护的复杂性、长期性，认识到专利申请工作的专业性，高质量的专利申请文件的重要性，而不再斤斤计较一时的专利代理费用的高低。
尽管我国专利代理行业出现了上述种种问题，但调研过程中，当我们问及他们对专利代理行业的发展前景的看法时，我们发现，100%的专利代理机构对专利代理行业前景的评价是“朝阳行业”，发展潜力巨大。我国专利法实施20年了，中央高层重视国家自主创新的能力的提高，强调技术竞争的重要性，强调知识产权保护的至关重要性。未来的国际竞争靠的就是技术垄断。这种技术垄断优势体现在法律制度层面就是申请专利保护，而专利申请事宜是一项复杂的、技术要求极高、技巧性极强的专业性工作，所以社会分工的发展要求由专门的机构和技术人员——专利代理机构和专利代理人——来承担此项工作，所以随着国内外企业技术竞争的越来越激烈，国内外的专利申请量会不断增长，专利代理行业的发展前景广阔。
