网站转载法定许可制度研究
赵浩[①]
摘 要
我国著作权法规定了著作权报刊、杂志的转载法定许可制度，没有涉及网络转载法定许可问题。然而随着网络技术的发展、计算机的普及，网络逐渐成为人们获取信息的主要途径，同时也产生了大量网络转载问题。如果每一次的转载都要求经过著作权人的同意，在茫茫人海中寻找每一篇文章的作者是不可能的。倘若不规定网络转载法定许可制度，势必会影响互联网传播信息、知识的作用。因此，规定网站转载法定许可制度是必要的、合理的。
关键词：网络 著作权 转载 法定许可
导言
在信息网络时代，作者的权利延伸至网络领域，世界各国法律都赋予了作者信息网络传播权，这是技术的发展给作者带来的福音。然而，在作者的权利延伸至网络领域之时，公众接近、获取信息、知识的途径也延伸发展到网络领域。所以法律在保护作者网络环境下的权利之时，也必须保障公众在网络环境下的公共利益。因此，传统的对著作权进行限制的合理使用制度、法定许可使用制度扩展至网络领域，也是法律制度演进的必然结果。
我国《著作权法》规定了报刊杂志转载的法定许可制度然而，网络作为作品的传播媒介，各网站在作品传播的功能上与传统报刊、杂志没有什么不同，那么，网站之间以及传统媒介与网站之间是否可以是否可以未经作品的著作权人许可而直接转载呢？《著作权法》对此没有明确。最高人民法院2000年通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络著作权纠纷司法解释》）对网络转载法定许可作了规定，即第三条。2006年底最高人民法院又专门修订该司法解释，完全删除了第三条。2006年通过的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络传播权条例》）也没有对此作出规定。
一、我国立法现状及其分析
我国《著作权法》第三十二条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”有学者认为这样规定的主要原因是因为“中国报刊间的转载情况比较普遍，已经形成某种习惯或惯例”[②]，有些报纸或杂志专门靠转载而存在，如“青年文摘”杂志。笔者认为，规定报刊转载法定许可的目的是考虑报刊出版周期短，日报为24 小时，即使是周报、旬报的周期相对于图书来讲也不长，加之每期报刊的内容都不相同，盗版的意义不大，其内容为其他报刊转载、摘编不会对其发行量造成大的影响，也不会妨碍下一期报刊的发行。更重要的是，这种规定有利于优秀作品的传播，有利于对党和国家方针政策的宣传。
报刊转载、摘编法定许可事实上是赋予了报刊社的转载权，但是对这种权利有严格的适用条件。①仅限于已发表作品；②仅适用于报刊上发表的作品，至于报刊转载图书作品，或者将报刊或图书上的作品结集出版图书，均应该依法取得版权人许可，并支付报酬；③转载同一本刊物中的作品不可生搬硬套，同时要注意控制数量，否则有可能侵犯他刊的汇编权和版式装帧设计权；④法定许可转载报刊作品，应注明被转载、摘编作品的作者姓名、作品名称和原作品的出处。[③]⑤著作权人声明不得转载、摘编的，不得转载、摘编。
然而，上述规定无法解决网站之间或网站与报刊之间的未经许可的转载问题。
为了适应信息网络技术的快速发展以及正确解决实际纠纷的需要，2000年我国最高人民法院通过了专门为解决涉及计算机网络领域著作权纠纷的司法解释，即《网络著作权纠纷司法解释》，该司法解释第三条对网络转载问题作出了规定，即：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”该条显然是对我国2001年修订前的《著作权法》第三十二条第二款所作的扩大解释，突破了著作权法仅规定的报刊、期刊等传统媒体之间享有的相互法定转载、摘编的权利，将这一权利主体从传统的作品传播者扩展到了“第四媒体”——网络。根据该条规定，该法定许可必须满足以下条件：第一，转载的必须是已发表作品，而不论是在报刊还是网络上发表。第二，著作权人声明不得转载、摘编的，不得转载。根据《著作权法实施条例》的规定，著作权人声明不得转载、摘编其作品的，应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明，故此，著作权人在网络上发表的作品，其声明不得转载、摘编的，应当在该作品在网络上发表之时作出特殊声明，仅仅是网站经营者在网页的某个位置发表的一个概括的针对该网站所有作品的不得转载的声明是无效的。第三，必须按照有关规定注明出处。第四，按规定支付著作权人报酬。第五，转载、摘编作品不得超过有关报刊转载作品的范围，否则构成侵权。第一至第四个条件与著作权法规定的报刊转载的条件一样，第五个条件比较特殊，这是我国《著作权法》中没有规定的一个条件。规定转载作品不得超过一定的范围，是合理的，因为如果没有这一限制，网站将其他报刊的所有内容全部“上网”传播，无疑侵犯了报刊杂志社的权利，比如汇编权，而且如果网站可以任意不受限制地“全部”转载报刊的内容，将有可能导致报刊杂志的滞销，甚至冲击整个传统平面出版行业的发展。以利益平衡为己任的著作权法必须权衡各方的利益关系，使各方主体的利益得到均衡发展，不能将报纸期刊社置于危难境地。在我国电子期刊网整刊转载传统期刊杂志的内容，都须与期刊社签订网络出版使用合同，因为这已经超出法定转载的范围了。
在该司法解释出台之前，已有学者建议网络转载作品的情形应该扩大适用《著作权法》规定的报刊转载法定许可，认为“网络服务商及其网站应当视为我国现行《著作权法》意义上的报刊；在网站上初始刊登发表作品应当视为在我国《著作权法》意义的‘报纸与期刊’上初始刊登发表作品；网络服务商及其网站转载、摘编其他网站上初始刊登发表的网络原创作品等同于传统报刊转载、摘编其他传统报刊上刊登发表的作品。”[④]也有学者著文反对网络转载法定许可，认为“简单地将关于报刊转载法定许可的规定扩大至网络环境是有失妥当的，网络环境下不应实行作品转载摘编的法定许可”。[⑤]其理由大致是认为我国《著作权法》规定的报刊转载摘编的法定许可制度本身就是与《伯尔尼公约》和TRIPS的规定相抵触的，[⑥]且由于网络的跨国性、便捷性的特点，使得网络传播的作品数量庞大、传播迅速而又广泛，如果再将法定许可的规定延及于网络环境下，势必造成更大范围内的国内版权法律制度与国际法冲突现象，使得我国公民的版权保护水准不仅低于国际公约的保护水平，而且还可能造成我国公民的作品版权保护低于外国公民在我国的版权作品的保护水平，形成事实上的“超国民待遇”现象。实际上，“法定许可使用是各国著作权法普遍推行的一种制度，其所涉及的权利项目包括表演权、录制权、广播权、汇编权等。”[⑦]笔者认为消除这种“超国民待遇”的办法应当是取消我国政府对国外作品的优惠待遇，使国内外作品的保护水平保持一致，而不一定一味地通过修改对国内作品保护的规定来改变这种差别待遇。
2006年底最高人民法院又专门修订该司法解释，完全删除了第三条。2006年通过的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络传播权条例》）也没有对此作出规定。
二、网络转载法定许可使用制度的必要性
（一）网络转载与报刊转载的本质相同
通过网络传播的作品，作品的表达并没有发生任何变化，与传统纸质载体作品唯一的不同是作品的载体（载体不同导致传播方式的不同），在传播过程中并没有新的作品形成和产生。报刊杂志的转载与网络的转载之间没有任何实质的区别，不能仅仅因为作品的载体和传播方式的不同而否定相同的法定转载的本质。
（二）鼓励信息传播的需要
网络的生命力在于其承载的信息，网络的价值在于提供信息、传播知识。在网络成为我们越来越重要的媒体的数字信息时代，我们的生活越来越离不开网络。据调查显示，目前我国网民获取信息的主要途径是网络（占82.6%）[⑧]。那么网络能够提供的大量信息从何而来？网站自身原创性的作品毕竟有限，无法满足网站承载信息的承载需要，也无法满足公众快捷地获取信息、获取知识的需要。因此，网络必须上传大量已发表的作品，包括在报刊杂志等传统媒体上已发表的作品和其他网站上已发表的作品，才能满足网络时代人们获取信息的需求。
（三）获得授权不具有操作性
对于海量的受著作权法保护的作品的网络传输，如果一一取得著作权人的许可，几乎不可能，也不具有操作性，更不符合经济效率的原则。因此，有必要赋予网络转载法定许可，转载已发表作品无须经著作权人的事先同意。但是，转载需要按规定向权利人支付报酬，至于如何支付报酬的问题，可以借助于著作权集体管理组织。[⑨]
（四）法定转载不是绝对的
我国的法定转载制度还有一个例外，[⑩]就是如果作者事先声明不得转载的，在未经其同意的前提下，不可以转载。这一例外的制度设计保护了那一小部分真的不愿意其作品广泛传播的作者的权利，因为如果他们的确不愿意其他媒体的转载，可以事先发表不得转载的声明。如此规定，作者的利益确实受到了在中国特有条件下的特有保护，学者不无风趣的称这一条“具有中国特色”。[11]从这一角度来看，网站法定转载并未将作者的权利置于危险的境地，可以消除那些危言耸听者的顾虑。[12]
三、对反对网络转载法定许可观点的回应
反对网络转载法定许可的人认为，这样会将作者在网络时代的权利剥夺殆尽。笔者认为这种担忧是没有必要的。因为一般情况下，作者创作出作品，都希望其作品能够最大限度的传播，而不是束之高阁。只有被最广大的社会公众知晓、阅读、欣赏，作品这种知识创造成果应有的价值才能最大化地体现。同时法定许可使用还必须向著作权人支付报酬，对著作权人来说，即获得了经济利益，其作品又获得了广泛传播，其知名度也得到提升，何乐而不为呢！我国著名知识产权专
综上分析，可以得出结论：如果仅仅赋予传统报社、期刊社转载法定许可，而不赋予如此重要的网站（网络服务提供者）转载法定许可，不符合法律制度演进规律，也不符合社会发展规律。
四、对我国立法现状的反思和建议
我国对网络转载法定许可问题的立法过程则是戏剧性的。最早是如前所述的2000年最高人民法院颁布的《网络著作权纠纷司法解释》，该司法解释的第三条规定了网站转载法定许可。为履行加入WTO谈判的承诺，2001年我国对《著作权法》进行了较大范围的修订，其中专门规定了信息网络传播权，但没有涉及网站转载法定许可问题，显然立法部门对最高人民法院司法解释所确定的网站转载法定许可制度是不置可否的态度。笔者认为，立法是一件严肃的事情，没有明确规定某一制度，就等于否认该制度。然而有趣的是，2003年底最高人民法院在修订2000年通过的上述司法解释时，仍与《著作权法》唱反调，并没有将规定网站转载法定许可的第三条删。这可谓我国立法机关与司法部门唱对台戏的最好的例证了，同时也是我国司法解释常常扮演“立法者”、僭越立法权的最好例证。司法解释是指“国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。”[16]在我国，法院并不是立法机关，由其出台的司法解释必须是对“如何具体应用法律、法规的问题所作的解释”，不得违背法律的基本规定和原则。像著作权网站转载“法定许可”如此重要的法律制度，是影响著作权人切身权益的限制制度，在没有法律明确规定的情形下，一个司法解释却作出单独规定，是不可思议的。虽然笔者认为我国应该规定网站转载法定许可，但绝不是意味着认同由司法机关用司法解释的形式来作出规定，而应该由《著作权法》直接作出规定。这将有待下一次的著作权法修订了。令人遗憾的是2006年的《网络传播权条例》没有规定网络转载法定许可制度。该《网络传播权条例》是行政法规，属授权立法，也必须在《著作权法》的立法原则下立法，但是既然《著作权法》第五十八条明确规定信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定，即赋予了国务院对信息网络传播权的保护和限制的各种制度自行规定的权力，所以在该《网络传播权条例》中规定网络转载法定许可是合法的、有效的。2005年国务院公布的《〈信息网络传播权保护条例〉征求意见稿》第七条就规定了网络转载法定许可，可以说，该草案的规定是符合现实需要的，但2006年通过的《网络传播权条例》正式文本，却没有作出规定，实在令笔者非常失望，也不知所以。紧接着在2006年11月20日最高人民法院审判委员会第1406次会议又再一次对《网络著作权纠纷司法解释》作出修订，该次修订决议就只有一条，且是专门针对本文讨论的网站转载法定许可问题的，即直接删去了原司法解释的第三条，这表明司法实务界也否定了网站转载法定许可制度，表示了与立法机关保持一致的态度。
对法律的解释，无论是立法解释、司法解释还是学理解释，根据解释的尺度不同，可以分为字面解释、限制解释和扩大解释。“扩大解释是指法律条文的字面含义窄于立法原意时，对法律所作的比字面含义为广的解释，……只在个别情况下允许使用，并必须严格根据法律规范的内容，在不违背立法原意的条件下使用。”[17]所以，我们在对法律作扩大解释时，必须严格遵守立法原意，不得任意作扩大解释，否则容易造成规避法律或破坏法制的后果。知识产权法是知识创造者知识垄断权的授予法和保护法，同时为了保护公共利益，也对知识产权人的专有权作了诸多限制，但每项限制制度的规定都是谨慎的，是在衡量了各方利益关系之后作出的选择。因此，不宜随便将对知识产权人权利限制的条款作扩大解释。民法理念告诉我们：法律没有禁止规定即可以为之。但这是对权利人的权利自由而言的，而对于他人权利、自由的限制，不能奉行该原则，否则我们每个人的权利都将会岌岌可危。著作权法定许可是对作者权利的限制制度，既然法律没有规定网络服务提供者网络转载的法定许可使用，则不能随意将著作权法规定的报刊转载法定许可扩大解释适用之。笔者不同意任意扩大解释，但不代表笔者不同意网络转载的法定许可制度，只是应该由立法直接规定该制度，而不是交由最高人民法院用司法解释来“规定”如此重要的法律制度。
同样，由于著作权法规定的报刊转载法定许可只限于报刊已发表的作品，至于报纸等传统媒体转载在网络上已发表的作品是否是法定许可使用，仍然是一个问题。2000年的《网络著作权纠纷司法解释》虽然肯认了网络转载其他媒体已发表作品的法定许可，但对于传统媒体转载网络上的作品的问题只字未提，著作权法也同样没有规定。基于促进知识传播的考虑，也应该规定同网络转载一样的法定转载。
小结
综上所述，笔者建议将来著作权法修订时，应对这一问题作全面的规定：既要规定网络领域的转载法定许可，也要规定网络与报刊之间的转载法定许可。可以参照2005年国务院公布的《〈信息网络传播权保护条例〉征求意见稿》第七条的规定，即：“文字作品、美术作品、摄影作品在报刊或者信息网络上发表后，除著作权人事先声明不得转载、摘编的外，可以在报刊或者信息网络上转载或者作为文摘、资料使用，但应当指明作者姓名、作品名称和出处，按照规定向著作权人支付报酬，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。”笔者认为该条规定是比较成功的，《著作权法》下次修订时，应该考虑将其纳入。
[参考文献]
曲三强著：《知识产权法原理》，中国检察出版社，2004年第一版；
郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年版；
吴汉东等:《西方诸国著作权制度比较研究》，中国政法大学出版社，1998年版；
葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版；
刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版；
陶鑫良：“网上传播国内一般作品应当适用‘法定许可’”，载《法学》，2000年第8期；
丛立先：“论网络版权中的法定许可”， 载《辽宁大学学报》，2006年第6期；
李德成：“试论网络环境下著作权集体管理制度的建立与完善”，载张平主编《网络法律评论》第2卷，法律出版社2002年版；
郑铁生：“互联网上著作权集体管理组织的法律分析”， 载《大连民族学院学报》，2000年第4期；
郑纳新：“国著作权集体管理组织建设若干问题的思考”， 载《编辑之友》，2005年第3期；
肖容梅：“网络环境下著作权的法定许可和集体管理”，载《国家图书馆学刊》，2006年第3期。
Study on the System of Statutory License to Reprint Articles on Internet
Zhao Hao
Abstract
The Copyright Law of the People’s Republic of
Key words: Internet Copyright Reprint Statutory License
[①] 中国政法大学民商经济法学院硕士研究生。
[②] 曲三强著：《知识产权法原理》，中国检察出版社，2004年第一版，第154页。
[③] 《著作权法实施条例》第十九条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称。”
[④] 陶鑫良：“网上传播国内一般作品应当适用‘法定许可’”，《法学》，2000年第8期。
[⑤] 丛立先：“论网络版权中的法定许可”，《辽宁大学学报》，2006年第6期。
[⑥] 我国著名知识产权专家郑成思教授认为我国法定许可的规定“与伯尔尼公约并不冲突”。 参见郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第356页。
[⑦] 吴汉东等著:《西方诸国著作权制度比较研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第191页。
[⑧] 参见中国互联网络信息中心第十八次（2006年）《中国互联网络发展状况统计报告》的调查报告。来源：中国互联网络信息中心网站http://www.cnnic.net.cn/。
[⑨] 有关我国著作权集体管理组织建立模式的论述，参见李德成：“试论网络环境下著作权集体管理制度的建立与完善”，载张平主编《网络法律评论》第2卷，法律出版社2002年版，第114—141页。另参见郑铁生：“互联网上著作权集体管理组织的法律分析”，《大连民族学院学报》，2000年第4期以及郑纳新：“国著作权集体管理组织建设若干问题的思考”，《编辑之友》，2005年第3期。
[⑩] 其他国家的法定许可制度是完全的法定，没有赋予权利人声明不得转载使用的权利。所以有学者将我国的法定许可称为“准法定许可”。 参见陶鑫良：“网上传播国内一般作品应当适用‘法定许可’”，载《法学》，2000年第8期。
[11] 郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第356页。
[12] 但要注意的是，根据我国《著作权法》的规定，不得转载、摘编其作品的声明必须由著作权人自己或者授权报刊、期刊社、网络服务提供者作出，在没有作者授权的情况下，报刊、期刊社、网络服务提供者自己作出的有关他人作品不得转载的声明是无效的。同样，如果作者本人发表了禁止转载的声明，刊载该作品的报刊社期刊社、网站也无权授权其他媒体的转载。
[13] 郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第356页。
[14] 参见陶鑫良：“网上传播国内一般作品应当适用‘法定许可’”，载《法学》，2000年第8期。
[15] 参见肖容梅：“网络环境下著作权的法定许可和集体管理”，载《国家图书馆学刊》，2006年第3期。
[16] 葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第389页。
[17] 刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第214—215页。
