赵浩：评读《论知识产权法的体系化》

评读《论知识产权法的体系化》

作者：赵浩  中国政法大学研究人员

知识产权法学充斥着基础概念的争议，何谓知识产权的客体、对象存在很多学说，甚至连“知识产权”本身的定义都众说纷纭，知识产权法学缺乏概念与逻辑体系的支撑，有鉴于此，中国人民大学法学院副教授李琛基于学科体系化的需求，在批判、继承已有的智力成果说、信息说、信号说、形式说等学说的基础上，重构了知识产权法的基础概念，提出了符号组合说——知识产权的对象是符号组合，颇具新意，也为知识产权法的理论研究献上一道美味大餐。尽管作者所提出的有些观点值得商榷，但作为真理探索的过程，无可厚非。更何况符号说自有其理论的闪光点，无疑为知识产权法学的基础理论研究的进步做出了重大贡献。本人读完亦如享受一顿精神美餐，使我对知识产权法又多了一种解读的方式。

一、理论奠基

作者开篇第一章着墨于体系化的研究方法，为后文用体系化的思维方式解读知识产权打下理论基础。作者提出，体系化思维是人类智慧的自然倾向。科学是体系化的知识。法学对科学性的追求，就是对体系化思维模式的追求。科学的体系化，是根据特定的选择依据把某个知识领域作为研究对象，寻求最合理的联结因素将知识组织成整体。法作为一种社会现象，如同自然现象一样，要成为人民理解的对象，只有找到复杂的法律现象后面统一的合理性基础，人们才能理解并接受法。作者正是用体系化的思维，力图寻找知识产权法后面统一的合理性基础。

作者在本书中经历了一个先破后立、破旧立新的过程——否定、批判了现有的体系化的基础，再确立新的体系化基础。

二、破旧

作者在第二章即开始了知识产权体系化探寻的过程，即第一步：“破旧”。通过解释知识产权法的现有基础概念不能统领知识产权法和目前占通说地位的知识产权法价值原则不具有核心地位，得出现有知识产权法的体系化不成熟的结论。

探寻的过程起于对原有知识产权法体系化现状的评判，作者得出原有知识产权法体系化不足的结论。论据是：法律体系的最佳评价依据是体系的建立依据，在法学方法论上，被普遍认可的体系建立依据有两点，概念与价值。一个成功的体系，其概念体系与价值体系都应当位阶分明、和谐统一，并且概念与价值之间具有统一性。

其一，就概念而言，知识产权法的基础概念——“知识产权”本身都缺乏人们统一的认识，[1]不同的学者给出了不同的定义，它们之间具有实质上的竞争与冲突，包括智力成果权能否涵盖商业标记的争议、信息权与信号权的冲突、无形财产与形式财产权的冲突。知识产权的概念，“目前尚未达到像物权概念那样的认同程度。”“由此，知识产权的体系基础呈现一种暧昧性，即法学理论不能一致得解释‘知识产权何以成为知识产权’”。于是作者对“知识产权的诸权利分支是否具有逻辑统一的可能性”提出质疑。甚至怀疑“知识产权概念的形成是一种历史的偶然，无法在逻辑上得到说明。”一言一蔽之，现有知识产权体系基础不成熟，体现化不足。

紧接着，作者开始了对现有学说的评价。首先，作者对占据主流地位的智力成果说进行了分析、批判。认为，第一，智力成果说不能圆满解释商业标记权。第二，作者依法的规范功能为据，并举“物权”和“债权”两概念为例，得出财产权概念构造的基本思路：具有规范意义的概念必须突显财产的具体形态和权利行使得方式。作者认为，法律制度的设计只关心财产的形态以及由此决定的行为方式，而财产的形成过程没有必要被引入到概念之中。而“智力成果”强调的是财产的来源过程，即来源于智力劳动，没有恰当的描述权利的对象形态，没有法律意义。同时，“智力”无法解释为何连地理标志都可以成为知识产权的对象，而且，无智力含量的知识产权对象有日渐增加的趋势，例如欧盟已开始保护不具有独创性的数据库。

可是为何智力成果说的权威地位犹存，作者提出“路径依赖”的观点来解释。即特定历史时期的解决方案作为传统被保留，尽管后来的情况发生了变化，人们仍然采用过去的解放方案。并举了一个有关路径依赖的有趣的烤羊腿的例子。[2]作者认为另一个维持智力成果权说地位的力量来自知识产权的命名。知识产权中的“知识”，英文表述为intellectual，直接含义就是“智力的”，这与该概念产生之初仅指“智力创造的财产”是相吻合的，但随着文明的进步，知识产权有了新的内涵。因此，作者主张“作为历史传统反映的名称，可以被保留，以尊重法律文化的延续性。但是，命名的内涵是演进的。我们对知识产权的称呼的尊重，不妨碍对概念含义的反思。”

所以，作者得出结论，知识产权的整体性建立在一个极其暧昧的基础之上，勉强维系其整体性的“智力成果权概念”，不过十路径依赖留下来的一个历史性总结。“现有知识产权体系，远未达到比较成熟的程度。”

其二，就价值体系而言，作者认为知识产权价值体系存在危机，批判了以“鼓励创造”为核心的旧的价值体系。在本人看来，这是颠覆性的观点。但为了作者本论——符号论——的成立，必须走这一步。

在对“鼓励创造”的价值原则进行批判时，作者指出，“鼓励创造”为核心的价值原则，除了不适用商业标记权外，其与现实的差距越来越大。第一，知识产权法并不保护最伟大的创造者，伟大的观念和基础性科学理论都不能成为知识产权的对象；第二，创造是人类的天性，创造行为本身是不需要利益刺激的；第三，从知识产权制度中获益最多的主体不是创造者，而是利用智力成果从事市场交易者；第四，目前知识产权的范围有所扩展，扩展到若干不具备创造性地对象。

并得出结论：与智力成果权概念范式配套的价值原则已经与现实不符，很难再作为设计规则、解释规则的指导。“鼓励创造”本位的价值原则，与智力成果权说的缺陷是相似的，都过于重视财产的来源。如果以财产来源为核心，物权制度的价值原则似乎应当是“鼓励体力劳动”或“按劳分配”，但物权制度将自己的任务定位于“巩固财货之归属秩序”。实际上，知识产权的对象与物权的对象都是一种财产，只不过财产的形态不同而已。“巩固财货之归属秩序”，同样适用于知识产权。知识产权法也调整知识产权的许可与转让，即“财货转移法，以保护财货之转移秩序为目的”。在归属与移转的关系中，知识产权法不仅仅考虑创造者的利益，也考虑投资者的利益，例如雇主利益、制片人利益、委托创造者的利益等。还原知识产权法的财产分配功能，是重构知识产权法价值原则的新思路。

三、探因

第三章作者用了很大的篇幅探寻了知识产权法体系化不足的根源，即知识产权法体系化阻滞的因素，并提出了补救的方案。作者认为，造成知识产权法体系化不足的原因，除了知识产权法本身发展历史短暂外，还有以下四个特别的阻滞因素：第一，人类思维的局限。概念的形成离不开经验观察，而知识产权对象具有非直观性，只能通过抽象思维来把握。思维局限与经验素材缺乏之间的矛盾，是阻滞知识产权法体系化的重要原因。第二，研究格局的制约。知识产权研究有两个不利于体系化的倾向：知识产权法学与民法学隔离；知识产权法学内部过渡细化。分工细化是成熟学科的特征，当知识产权法学实际上不是成熟学科时，过度细化违反了学科的发展规律。第三，极为密切的国际协调。国际协调有利有弊，当国际协调极为密切时，其弊也随之放大。协调过程中的非理性因素与体系化思维追寻合理性基础的目标之间相互冲突，国际协调提供的制度方案还会抑制理论追寻的热情。第四，知识产权与技术密切联系。技术原因会放大上述阻滞体系化的因素：技术发展不断质疑、推翻已有的抽象成果，使思维的局限愈加明显；技术的专业性促进知识产权研究的分工细化；新技术带来的问题增加国际协调的迫切性，难容冷静的理论思考。

欲克服知识产权法体系化阻滞因素，必须自觉运用体系化思维进行对抗。作者运用了体系化的总结、发展、约束和移植功能，来抵制体系化的阻滞因素。

四、立新

先破后立是大多数论著的思路。本书也不例外。在第四章第一节，作者重塑了知识产权法的概念基础，即提出符号论，重构了知识产权法的概念体系。第二节作者对知识产权法的价值原则进行了反思，重构了知识产权法的价值体系，否定了知识产权法传统“鼓励创造”的核心价值原则，提出“利益分配”的价值原则。

（一）知识产权概念体系的重构

知识产权概念的核心在于知识产权的对象，这在本书的第二章作者已经论证。本章分析了无体财产说、智力成果说、知识产品说、信息说、信号说、形式说等相互竞争的学说背后所蕴藏的发展线索，指出知识产权对象的科学定义必定从“着眼于财产具体形态”的学说——知识产品朔、信息说、信号说、形式说之中演化而来。通过对四种学说合理内核的吸收与发展，作者在以卡西尔的文化哲学为代表的符号哲学的基础上，提出了知识产权符合说：即知识产权的对象是符号组合。由于智力成果与商业标记的存在形态都表现为符号组合，因而能够以类似的行为方式予以支配，这些行为可以共用相同的规则，这就是知识产权在逻辑上统一的依据。但是，智力成果与商业标记仅仅“形似”，他们分别发挥着符号的创生功能与指代功能，两者的区别是不可抹杀的。因此，符号说不仅能够较为圆满的解释知识产权的统一性，从符号功能的差别出发，还能说明区分商业标记权与智力成果权的规范意义。

第一，在对无形（无体）财产说进行评判时，作者指出，无体财产的概念在法律发展史上虽具有进步的意义，但该概念从产生之日起就是一个与有体财产相对的泛概念，其外延非常广泛，不同时期不同国家有不同的外延。“因此，无体财产只是一个类概念，不能作为统一知识产权的体系基础。”“由于无体财产权缺乏构成体系的意义与可能，无法形成总论、亦无法形成统一的规则，是必然的。”

第二，在评价智力成果说时，作者指出，首先，智力成果说美哟撇开次要因素，保留了缺乏法律意义的智力要素；其次，智力成果说美哟摆脱偶然性的外观和假象，只对特定阶段的知识产权类型具有说明力。归根结底，智力成果说仍未能揭示知识产权统一的内在依据与真正的基础，简单的重复了第一性的财产来源，未考虑这种来源描述有无规范价值。

第三，在讨论知识产品说、信息说、信号说、形式说时，既肯定了统一知识产权的基础从“智力劳动到对象形态”的发展演进方向，但也存在问题。首先，知识产品中的“产品”起不到确定作用，它和“成果”一样，无从告知知识产权对象与物的区别，物也可以成为产品，关键是“知识”的定义。其次，对于信息说，作者指出信息是本体的，是“自在”之物，而知识是对信息的描述，信息与知识不可等同。符号只是试图传达、描述信息，信息与符号是“本体”与“反映物”的关系。因此，信息本身是不可传播的，当然不可能具备财产价值。正因为如此，有学者提出了信号说。再次，信号说固然比信息说前进了一步，但作者认为信号仍未能突显知识产权对象的“人为”特征。因为，信号可指自然界一切用来传递消息、或命令的光、电波、声音、动作等。而符号是其中一种，是由人类创设的那种。只有该类信号——符号——才是知识产权的对象。最后，形式说首先承认知识产权的对象是“知识”，而后认为知识的本质是形式。但是，作者认为，任何物质都包含了质料与形式，自然物也具备天然的形式，仅用“形式”还不足以揭示知识产权对象作为人工物的特性。而符号恰是人工建构的形式。

作者在本书中一再强调以下逻辑推论，以立证其提出的符号说的缘由：知识产权法的统一性，必然在于其调整的社会关系能够使用相同的规范和原理。法所调整的社会关系是人的行为所引起的，规范的相似性，归根结底，是由所调整的行为的相似性决定的。知识产权法是财产法，，其调整的行为是财产利用行为。利用行为的相似性，是由财产形态的相似性决定的。财产形态——行为方式——规范设计，这才是构建权利体系的意义所在。物的形态，决定了行为方式——可事实占有、直接支配，从而决定了一物一权、物权公示等规范。给付的形态（给付本身是一种行为，我们不可能直接支配他人的行为），决定了另一种行为方式——不可直接支配，只能请求，从而决定了债的相对性、不必公示等规范。解释知识产权统一性的奥秘，必须直面权利对象的形态。由此思路，作者提出了符号说。

在立论符合论的过程中，作者阐述了符号论的哲学基础及其规范意义。在符号哲学理论上，作者主要借鉴了德国哲学家恩斯特·卡西尔（Ernst Cassirer）的文化哲学理论。卡西尔构建了以符号为统一基础的文化哲学体系。卡西尔认为，人区别于动物的根本特征，就在于动物只能生活在自然的世界中，而人在自然世界之外，还要创造一个自己所能理解的人为世界。这个世界的建设不是通过自然界的物质与能量，而是人自己创设的符号。以符号为中介，卡西尔找到了诸种文化现象背后的统一性。“在语言、宗教、艺术和科学中，人所能做的不过是建造她自己的宇宙——一个使人类经验能够被他所理解和解释、联结和组织、综合化和普遍化的符号的宇宙。”人类运用符号，创造出自己的理想世界，而动物只能按照物理世界给予的信号行事。人类文化的产品——神化、宗教、语言、艺术、历史、科学等等尽管具有多样性，但它们的劳作过程是统一的，都是一种符号生产。所有的文化形式都是符号形式。以符号为基础的文化哲学观对法学提高了有益的启示：法学家所说的非物质的智力成果就是利用符号所作的创造，是符号组合或符号形式。物质与能量属于自然世界，富豪世界才是人类创造的世界。法学家所称的表达、形式或知识，其构成要素既不是物质，也不是能量，而是符号。“人类知识按其本性而言就是符号化的知识。”

因此，作者得出结论，符号不仅是商业标记的构成要素，也是智力成果的构成要素，符号使知识产权的对象获得了统一的基础。

进一步又稍稍推演，符号本身属于公有领域，只有利用符号形成新的组合，且组合的程度达到法律要求时，才能成为权利的对象，所以，知识产权的对象是符号组合。

接着，作者阐述了符号论的规范意义。第一，符号论对知识产权外延的说明，知识产权的对象可分为三类，作品、技术方案、商业标记，它们在形态上都表现为符号组合。所以，符号论能涵盖知识产权所有的外延。第二，符号论的两种功能——指代功能与创生功能。智力成果权与商业标记权是知识产权的基本分类，不可抹杀。商业标记的符号发挥着指代的功能，智力成果符号发挥着符号的创生功能。因此，法律维护商业标记的指代功能，只要符号组合能够起到记号的作用，就能够成为权利的对象。智力成果权制度激励符号的创生功能，智力成果的价值体系于其组合程度，组合型是智力成果的命脉，法律对其设定了独创性与创造性的要求。

同时，作者也承认“用符号组合来概括知识产权的对象，并非天衣无缝，它不能解释所有的商业标记。”因为，单个的符号，只要能发挥记号功能，也可以用作商业标记。作者给自己下的台阶是：任何理论范式都不可能完美的解释所有现象。

（二）知识产权价值体系的重构

作者认为知识产权法传统的以“鼓励创造”为核心的价值体系得建立，是智力成果权范式的必然结论。而作者用符号论推翻了智力创造的的核心地位，知识产权的统一性，与财产的来源毫无关系，于是设问：那些不具有智力成果属性的财产，其保护和鼓励创造有何关系？并指出，知识产权不是鼓励创造的唯一途径，创造是人的本性，在没有知识产权制度的时代，创造行为仍然在发生。

否定了知识产权制度的鼓励创造的价值核心，那么，其真正的价值原则是什么呢？作者认为，知识产权制度的功能，和物权没有本质的区别，只在于分配一种财产的归属。特的特殊性，无非在于财产的形态——符号财产。随着技术和经济的发展，作品、技术方案、商业标记中蕴藏的利益越来越大，于是社会成员需要对这些利益进行合理的分配，知识产权制度应运而生。创造者不过是参与利益分配的群体之一，由于创造着能够参与分配，所以客观上起到了一定的鼓励创造的作用。但鼓励创造并不是知识产权法的核心制度伦理，他的基本功能是分配符号财产利益。创造者、投资者、传播者、享用者，都是参与分配的主体。因此，知识产权制度应当走下“鼓励创造”的神坛，步入“利益分配”的俗境，不再沉迷于“鼓励创造，社会发展”的幼稚假定，而是厘清各种相关利益，最大程度的达致公平。

五、结论

在对知识产权的基础概念和价值原则的体系化进行重构之后，作者在最后一章论述了知识产权法的体系化与民法的体系化的关系，指出，知识产权是重要的民事权利类型，民法的体系化不能脱离知识产权法的体系化。知识产权的“特殊性”，反映出民法总论的概括了之不足。知识产权法作为新兴权利，在客观上为民法理论的发展提供了许多有益的经验材料。

作者在两个方面对知识产权法的体系归类进行了重新梳理：第一，厘清了反不正当竞争在知识产权法中的地位。知识产权法对符号组合的保护包括设权模式和竞争法模式。设权模式事先确立绝对权，竞争法模式以侵权规则保护未成为绝对权对象的符号财产利益。广义的知识产权包括一切受法律保护的、基于符号组合产生的法益，广义知识产权法分属于支配性财产法体系和侵权法体系。第二，论证了知识产权的纯粹财产性。作者对传统的“知识产权“人格财产一体性”提出质疑，进而否定了知识产权的人格权属性，认为知识产权是纯粹的财产权，知识产权法是财产法。这一论断主要是否定了著作人格权，作者认为作者人格权渗入到知识产权纯属于历史的偶然。著作人格权制度面临双重危机：作为文化信仰，丧失了社会认同基础，作为法律工具，对利益的调整缺乏有效性。