孙国瑞 魏衍亮 罗大钧 《科技成果纵横》2005年第2期
2004年，印度最高法院受理了一起行政不作为诉讼。原告是私人，被告是三个国家部委。诉讼理由是：三个国家部委没有在《欧洲专利公约》规定的异议期内对一项欧洲专利提起无效申请，因而错过了提起异议申请的机会。据印度科学界舆论，争议的专利技术实际上来源于印度传统知识，一旦权利人执行该专利权，印度经济会遭遇较大损伤。这个案子仅仅是专利公益诉讼中的“冰山一角”。发达国家、发展中国家的当事人已经提起众多的专利公益诉讼，这些诉讼都需要原告、申诉人、异议人、请求人等实施长期、细致的专利跟踪分析。
一、发达国家的专利公益诉讼
大多数专利攻击出于利己目的。但是，利他的公益诉讼也在急剧增加。例如，美国哈佛大学在欧洲专利局获得癌症小鼠专利不久，全世界200多家官方、非官方组织向欧洲专利局异议部提起了正式的异议请求书，要求该局废除此项专利。这个诉讼持续了十几年，于2004年落下帷幕。其结果是：欧洲第一项转基因动物专利的权利要求被大大缩小了。
在生物技术专利领域，欧洲当事人提起的公益性专利异议申请还有很多。例如，按照欧洲议会2000年3月20日就欧洲专利局于1999年12月8日签发的EP695351号专利作出的决议精神，2001年10月4日，欧洲议会再次签发“对BRCA1和, 对BRCA2乳腺癌基因专利的决议”。该决议指出：美国Myraid Genetics公司已经就BRCA1和BRCA2乳腺癌基因获得美国专利，并正在向欧洲专利局申请相关专利；在美国，Myraid Genetics仅仅许可少数基因实验室在非常有限的BRCA1和BRCA2突变体上作实验， 而且这些实验室被要求向Myraid Genetics不断提交其后续试验的结果；欧盟已经存在更便宜、更有效地测试BRCA1和BRCA2乳腺癌基因的方法，上述美国专利已经开始阻碍这些方法的应用，对欧洲基因检测产业构成了障碍。
Myraid Genetics公司从1996年开始提供两种乳腺癌的基因检测服务。5年后，大约2万个美国妇女已经用该公司的技术进行了乳腺癌基因检测。目前，Myraid Genetics公司已经着手为3万名医生提供教学材料，帮助他们针对BRCA1、BRCA2这两种癌症基因进行遗传诊断。2001年，该公司收入5400多万美元，其中一半以上来自上述遗传诊断。一旦该公司凭借专利权开拓欧洲市场，其收入会飞速增长。为了阻止Myraid Genetics公司在欧洲执行有关专利，欧洲议会在上述决议中鼓励欧洲企业抵制Myraid Genetics公司的专利申请，怂恿欧洲个人、组织对Myraid Genetics公司已经获得的EP695351号、EP699754号专利提起异议程序。2001年10月，欧洲专利局接到了多份针对EP699754号专利的异议请求书。其中一份是法国一些当事人联合提交的异议请求书。2004年5月17日、18日，欧洲专利局异议部在慕尼黑举行了听证会， 裁定EP699754号专利的全部权利要求应予无效。这样，在目前竞争最激烈的一个基因检测产业中，欧洲当事人初步扫除了美国公司设置的专利障碍。
二、发展中国家的专利公益诉讼
发展中国家的当事人在维护本国传统资源方面的抗争则尤其引人注目。1994年，美国农业部和美国跨国公司W.R.Grace共同获得了一项欧洲专利（EP436257），该专利保护一种用印度楝树种子的提取物抑制植物真菌病的方法。这项专利遭到了数十家机构的反对。其中，欧盟议会的绿党、印度科学技术与生态研究会的Vandana Shiva博士、有机农业运动国际联盟提起了异议程序，请求欧洲专利局宣告上述专利无效。异议理由是：印度药用植物———楝树的杀真菌特征及其应用在印度已经有2000多年的公知历史。千百年来，印度人已经用这种树木制造驱虫剂、肥皂、化妆品、避孕药等产品。历经6年的诉讼，欧洲专利局最终裁决上述专利缺乏创造性，并宣告美国专利权人的行为属于生物盗窃。这个案子胜诉前，印度政府曾经挑战并成功废除西方公司就另一种印度植物———姜黄获得的美国专利，因为古老的《印度药典》中已经记载了这种植物的品质与应用。
但是，这两个案子的结果并不能让发展中国家的企业和自然人们有足够的安全感。在防止传统知识被私有化的道路上，他们刚刚迈出了一小步。发展中国家数千年来积累的知识和产品正在被西方大企业成百上千地注册专利。
例如，仅仅在印度和巴基斯坦的喜马拉雅山脚生长的一种香稻（名为Basmati）已经被美国Ricetec公司注册了专利。美国跨国公司W.R.Grace 在1992年就“从楝树提炼和稳定Azadirachtin的方法”获得了一项欧洲专利。来自40 多个国家的非政府组织对该专利提起了异议程序，要求废除该专利。截至目前，该案尚未有最终裁决。从目前的听证结果看，此项专利获得维持的可能性极大。W.R.Grace公司还拥有另一项“基于楝树的生物杀虫剂”专利。它保护用于谷物食品的Neemix。Neemix能抑制200多种昆虫的繁育和生长活动。另外，约有40项有关楝树的专利申请分布在欧洲专利局的各个审查阶段。在全世界，有关楝树的专利申请超过了90项。其中，美国专利与商标局签发的楝树专利超过了50 项，覆盖了使用楝树种子提取物的牙膏、避孕药等各种“新发明”。美国还就楝树的应用签发了一些方法专利。例如，美国AgriDyne 公司就使用楝树生产杀虫剂的生物方法获得了两个美国专利。美国没有和欧洲专利局类似的异议程序，在欧洲，任何人都可以发起、加入该异议程序。其诉讼成本较低。相反，美国的无效程序往往在权利人发起侵权诉讼程序后才能由被告人提起。势单力孤的被告人往往没有能力支付高昂的诉讼成本。因此，在美国打专利无效案子的难度更大。发展中国家的当事人几乎没有能力抵制外商在美国专利与商标局对发展中国家公知公用的传统资源进行私有化的运动。
这种不利局面的出现起因于美国专利与商标局的在先技术检索政策。按照美国《专利审查指南》第900章，在先技术包括九类文献。这些文献主要是出版物，但是不包括发展中国家的大量出版物。例如，中国的医药出版物中仅有一种被列入了美国审查员的在先技术检索数据库。《印度药典》、《本草纲目》之类出版物更不会列入该数据库。更严重的是，美国审查员的在先技术检索没有涵盖口头流传和民间习惯中的知识、产品、技巧、技术。这样，发展中国家的大量传统知识就会被西方公司当作“新发明”而注册专利。想用现有的法律程序把这些专利全部无效掉，这几乎是不可能的事情。与此有关的公益诉讼能够在多大程度上抵制传统知识的私有化，这还有待观望。印度在这方面已经走在发展中国家前列。
三、我国预警性专利分析事业的发展状况
跟踪本行业、主要竞争对手的专利申请、部署动态，对其已公开的中国专利申请、已授权的专利予以抵制，或者实施侵权规避，这是预警性专利分析的主要内容。在专利攻防意识较强的地区，这种分析活动可能主要依靠私有供给———分析活动的收益主要归分析主体。在这种分析活动的私有供给不足的情况下，着眼于公共利益的个人、组织可以实施公共供给。目前，实施这种公共供给的当事人主要有六种：
第一，个人。在针对辉瑞公司的伟哥专利无效案中，一个与辉瑞公司没有任何利害关系的自然人，在专利授权之日即委托两名专利代理人正式请求我国专利复审委员会宣告辉瑞公司刚刚获得的伟哥专利无效。这是我国目前罕见的利他性专利无效攻击案例之一。这个无效宣告请求案爆发前，我国多家医药企业已经投入数千万元从事相关药物的上市准备。该案曝光后，我国药监局、正在准备投产万艾可药物的一些企业提前中止了相关药物的市场化准备，避免了更大的经济风险。在该自然人带动下，我国十几家制药企业加入了无效宣告请求人的行列，并于2004年8月获得了初步的胜利。目前，该案已经被诉至北京中院。
第二，个别关系企业。我国个别企业的预警性专利分析活动对整个行业的好处甚至超过了对本企业的好处。例如，深圳腾讯公司的专利工程师密切跟踪国外同行的在华专利申请活动，从公开的专利文献中发现了多篇可能对我国P2P通讯行业造成重大杀伤的专利申请。目前，该公司正在检索技术文献，寻找可以排除目标专利新颖性的世界公开发表物。同时，它还试图用创造性、充分公开性等实质和形式条件抵制竞争对手的专利申请。随着有关专利申请被缩小保护范围或者被完全驳回，我国相关产业数百家从业公司可望获得继续生存、发展的机会。
第三，行业骨干企业联盟。在伟哥专利无效案、罗格列酮专利无效案、朗科专利无效案中，我国性药骨干企业、糖尿病药骨干企业、移动存储产品骨干企业分别组成了企业联盟，对个别专利发起了集团无效诉讼。这些诉讼对于维护相关行业大多数从业厂商的利益，抵制个别厂商的市场垄断地位都有一定的好处。
第四，地方知识产权执法机关。通过跟踪专利申请、部署动态，我国某地方知识产权局的专利分析人员发现，本地某骨干企业的一种化工产品遭遇了日本企业的专利壁垒。该企业耗资上千万元自主发明了上述化工产品。专利分析人员检索发现，在公开的中国专利申请中，日本企业的专利权利要求已经基本覆盖我国上述产品。这个预警信息对帮助我国相关企业避免进一步的投资损失提供了很大的帮助。
第五，各级科技管理机关。在为科研立项、中期科研成果、科技成果转化等提供的专利检索分析报告中，我国各级科技管理机关发出了大量可靠的专利预警信息，帮助我国大学、企业、政府避免了数以亿计的经济损失。
第六，其他组织。我国某些基金会、咨询公司、行业协会等目前都在为无效某些电子银行专利、医药专利、通讯专利等采集证据。这些机构的活动可能为我国宏观经济的稳定、健康发展作出巨大贡献。
总之，我国公益性专利诉讼、专利分析提供的专利预警信号还很微弱，抵制的专利部署活动还微不足道。我国利他性专利公益诉讼、专利分析还远未扩展到抵制国外专利局受理的专利申请或者其已经授权的专利。为了帮助我国企业在开拓国际市场时预先清理各国专利壁垒，我们需要把各类利他性专利公益诉讼、专利分析活动扩展到我国商品、服务所能销售到的各主要国家
