张小勇：专利申请中遗传资源来源的披露研究（一）

专利申请中遗传资源来源的披露研究（一）

张小勇，法学博士，知识产权研究中心特约研究员

声明：本文首次发表于《贵州师范大学学报》（2006年第6期）。作者授权“知识产权实验室”在其网站发表本文，其他网站未经作者许可，不得转载本文，作者邮箱：bravest@sina.com。

摘要：在专利申请中披露遗传资源的来源是促进《生物多样性公约》目标的实现与遗传资源的获取和惠益分享法律规范实施的重要措施。就披露要求的目标而言，披露要求可以阻止对于遗传资源的不当利用以及确保遵守事先知情同意和惠益分享的义务。关于披露要求的范围，披露要求可能覆盖二个方面的与请求保护的发明有关的信息。披露要求的启动主要解决的是遗传资源与请求保护的发明之间的关系问题，但是现有的立法和建议对此存在较大的争议。

关键词：遗传资源；来源披露；事先知情同意和惠益分享

 

Study on Disclosure of Origin of Genetic Resources in the Patent Application (I)

ZHANG Xiao-yong

(Department of Law, Youth University for Political Science, Beijing 100089, China)

Abstract: Disclosure of origin of genetic resources in the patent application is an important measure to promote the realization of the aims of Convention on Biological Diversity and the implementation of legal rules of access to genetic resources and benefit sharing. As far as the aim of disclosure requirement is concerned, disclosure requirement can prevent misappropriation of genetic resources and ensure that the obligations of prior informed content and benefit-sharing are complied with. As for the scope of disclosure requirement, disclosure requirement may cover two kinds of information related to the claimed invention. The trigger of disclosure requirement resolves mainly the relationship between genetic resources and the claimed invention, but there are a lot of controversy among existing legislations and suggestions.

Key words: genetic resources; disclosure of origin; prior informed content and benefit-sharing

 

公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益是《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity, CBD）确立的三大目标之一。CBD第15条以及相关条款对遗传资源的获取和惠益分享的问题进行了明确和更为具体的规定。然而，事实表明，CBD目标的实现以及遗传资源的获取和惠益分享法律规范的实施面临着相当大的挑战，知识产权能够对CBD目标的实现与获取和惠益分享法律规范的实施施加直接或间接的影响。因此，根据CBD第16条第5款的要求，缔约国应当遵照国家立法和国际法进行合作，以确保知识产权有助于而不违反CBD的目标。为了达到上述目的，拥有丰富生物多样性的发展中国家坚持认为，有必要在关于知识产权保护的国际法律文件（例如TRIPS协议）中引入或创设适当的知识产权规则，从而使知识产权积极地促进CBD目标的实现与获取和惠益分享法律规范的实施。根据有关发展中国家的建议，这项规则的内容为，专利申请人应当在专利申请中披露其在请求保护的发明中所使用的遗传资源的来源或原产国（地）以及事先知情同意和惠益分享的证据（以下简称披露要求）。①

披露要求最初是为了阻止“生物剽窃”的发生而提出的一项建议，披露要求获得了拥有丰富生物多样性的发展中国家的广泛支持，而且某些地区性组织和国家已经率先在其有关获取和惠益分享的立法以及专利法中认可了披露要求。②随后，CBD缔约方大会将披露要求看作是有助于实现CBD所确立的“公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”目标的一项重要措施，并将披露要求列为正在谈判中的关于遗传资源的获取和惠益分享国际制度的一项重要内容。随着国际社会对于可持续发展的日益关注，披露要求逐渐成为了诸多国际论坛中所讨论的焦点议题，尤其在TRIPS协议第27.3(b)条的审查中，发展中国家认为TRIPS协议与CBD存在着内在的冲突，因此提议要求修改TRIPS协议第29条，以便通过披露要求的认可解决两者之间存在的冲突。另外，某些发达国家在世界知识产权组织的框架内积极推动修改《专利合作条约》和《专利法条约》，从而达到认可披露要求的目的。从目前的情形看，尽管许多地区和国家立法已经纳入了关于披露要求的法律规范，但是，这些立法之间的差异较大，披露要求在不同地区和国家中实际发挥的作用不尽相同，更重要的是，国际间仍未就披露要求的认可问题取得实质性的进展，披露要求在国际专利法律制度中的认可仍将面临严峻的挑战。本文将从已有的关于披露要求的建议和立法出发，对披露要求所涉及的各个方面的问题进行较为深入的探讨和评析，在此基础上，本文将就在我国《专利法》中认可披露要求的问题提出具体的设想和建议。

一、披露要求的目标

披露要求是拥有丰富生物多样性的发展中国家提出的一项重要建议。在发展中国家看来，已有的国际和发达国家的知识产权保护制度，特别是专利制度，不仅无法阻止发达国家的产业集团对于发展中国家所拥有的遗传资源的不当利用，而且在实现CBD所确立的公平合理分享惠益的目标上未能提供有力的支持。因此，发展中国家建议，有必要在有关知识产权保护的国际法律文件中引入披露要求。发展中国家同时认为，披露要求在国际层面上的运作可以从很大程度上提升专利制度的可信度以及扭转上述对发展中国家严重不利的局面。具体而言，披露要求将寻求实现以下两个方面的目标。

首先，披露要求可以最大限度地阻止“生物剽窃”的发生，或者阻止对于遗传资源的不当利用（misappropriation）。从某种意义上说，“生物剽窃”的发生源于专利审查所存在的固有缺陷，例如专利审查员无法获得在发明中所使用的有关遗传资源的信息，现有技术并不涵盖与遗传资源和传统知识有关的信息。从披露要求发挥的作用看，由于有关遗传资源的来源和原产国的信息可以提供与遗传资源的持有者相关的有用线索，披露要求能够使专利审查员依据这些已提供和进一步要求提供的信息改进对于涉及遗传资源的专利申请的实质性审查，从而提高专利审查的质量，进而避免错误授予缺乏新颖性和创造性的“发明”以专利权。换言之，披露要求在阻止“不良”专利的授予以及保证专利的质量方面将发挥关键的作用。

具体而言，在某种程度上，已披露的关于来源和原产国以及其他与生物资源相关的信息将有助于决定生物资源的利用是否构成了请求保护的发明的组成部分；生物资源的利用是否在开发请求保护的发明的过程之中；生物资源的利用是否作为开发发明的一个必要前提条件；生物资源的利用是否便利发明的开发以及是否作为开发发明的必要背景材料和信息。这些信息将与决定现有技术的存在、请求保护发明的非显而易见性、发明人身份或获得专利的资格、权利要求的范围有关，而且还与理解或实施发明有关。③不仅如此，即使不当利用已经发生，这些信息还有助于确认可能存在的不当利用的案件，并且便于遗传资源的监管者在授权后和复审的程序中采取行动挑战错误授予的专利的有效性。另外，披露要求还可以潜在地影响对于具有可专利性的客体的判断。例如，披露要求有助于使专利审查员根据实施TRIPS协议第27.2和27.3条的规定确定某个请求保护的发明是否构成一个应予排除在可专利性之外的发明。④可见，披露要求是改进专利审查和授权方式的重要措施，披露要求因此将确保向公众提供一个运转良好的专利制度，从而极大地提升专利制度的透明度和可信度。

其次，披露要求可以协助生物或遗传资源的原产国或提供国促进和监测对于获取和惠益分享立法的遵守，以及为了惠益分享的目的协助生物或遗传资源的原产国或提供国跟踪生物或遗传资源商业化利用的情况。^[1](P3)换言之，披露要求可以确保遵守事先知情同意和惠益分享的义务。^[2](P2)根据某些发展中国家的建议，披露要求在范围上并不限于遗传资源的来源和原产国，其还包括事先知情同意和惠益分享的证据。实际上，上述建议已经超出了现有专利法的原则和程序，而与CBD关于获取和惠益分享法律规范的实施产生了密切的关联。根据CBD的要求，遗传资源的获取须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，应当按照共同商定条件与其公平分享因遗传资源利用所产生的惠益。然而，事实证明，原产国或提供国设定获取和惠益分享法律制度的目的却极有可能落空，例如，一种物质取自某个国家而且就该物质或其衍生物在他国被授予了专利，但是该物质的获取并未遵照原产国或提供国的获取制度，专利权人也未就商业化利用产生的惠益的分享作出法律承诺，授予专利的国家也未要求专利权人与原产国或提供国在专利授权时或商业化利用时分享惠益。显然，当出现这种情形时，原产国或提供国关于获取和惠益分享的立法将形同虚设，其无法得到应有的遵守。由于TRIPS协议允许授予与遗传资源有关的发明的专利权，而且TRIPS协议未对与遗传资源有关的发明专利申请设置其他要求，因此，TRIPS协议在为遗传资源的利用者授予专利权时并未考虑CBD关于获取和惠益分享法律规范的实施要求。从这个意义上说，CBD的实施并未获得TRIPS协议的有力支持。

由此可见，为了确保遵守原产国或提供国的获取和惠益分享立法，当与遗传资源有关的发明进入专利申请程序时，有必要要求专利申请人披露事先知情同意和惠益分享的证据，从而作为促进遵守获取立法与跟踪和监测遵守分享惠益的承诺的措施。实际上，披露要求通过在专利制度与获取和惠益分享立法之间建立积极的联系，意图达到确保遵守遗传资源原产国或提供国的获取立法和促进惠益分享的目的。上文指出，在发展中国家看来，鉴于CBD和TRIPS协议之间存在着内在冲突，因此，确保CBD与TRIPS协议相互支持（mutual supportiveness）的一种重要途径就是在专利申请中披露遗传资源的来源和原产国以及事先知情同意和惠益分享的证据。不仅如此，发展中国家进一步强调，促进对于获取和惠益分享立法实际遵守的有效方式是在该领域创设具有法律约束力的国际义务，同时明确阐明建议的披露来源和原产国、事先知情同意和惠益分享证据的要求。⑤可以预见，如果这种意义上的披露要求在国际层面上得到认可与确立，它将为促进遵守获取立法与跟踪和监测遵守分享惠益的承诺的目标的实现提供充分的保证。

二、披露要求的范围

披露要求的范围，或称披露义务的范围，是指专利申请人应当披露何种类型的与请求保护的发明有关的信息。披露要求的范围问题是一个极具争议的问题，各种有关披露要求的建议和立法对此并未达成一致。从现有的建议和立法看，披露要求可能主要覆盖二个方面的与请求保护的发明有关的信息。

披露要求覆盖的第一类的信息是在发明中所使用的生物或遗传资源的原产国（country of origin）和/或来源（source）。根据CBD的规定，遗传资源的原产国，是指拥有处于原产境地的遗传资源的国家。关于遗传资源的来源，CBD并未予以界定。有关研究报告指出，遗传资源的来源，一般指直接提供与知识产权申请的客体以任何相关方式有关的遗传资源的获取的任何人或机构（不论私人机构或政府机构）。某个来源可能拥有或缺少根据明确规定的利用和公平惠益分享的条件提供获取的权力。^[3]（P6）值得指出的是，尽管在许多场合遗传资源直接从遗传资源的原产国获得，但是，遗传资源也经常由拥有处于非原产境地的遗传资源的来源提供，例如基因库或植物园。因此，遗传资源的原产国可能并不必然是“提供遗传资源的国家”。在某些情形中，确定某个遗传资源唯一的原产国往往复杂和不具操作可能，一方面，某个遗传资源可能在许多国家发现，特别是在邻国，另一方面，培育物种具有的显著不同的特征可能在不同的国家获得，例如对于包含了来自不同地方的特征的植物品种而言。鉴于上述困难，CBD有关事先知情同意和惠益分享的规定指向的是“提供遗传资源的国家”，而非“遗传资源的原产国”。^[1](P5)

根据这种观点和对CBD的解释，当申请人为了满足披露要求而寻求获得来源方面的信息时，如果遗传资源的原产国无法获知，申请人仅需披露遗传资源的提供国或来源。然而，某些发展中国家对此持不同意见。它们认为，CBD同时提到了“原产国”和“提供遗传资源的国家”，CBD预见了某个遗传资源可从某个来源而非原产国获得的可能性。在这种情形，提供国将是遗传资源的来源，而原产国将是该资源在原产境地下所位于的实际场所，规范获取行为的法律应当是原产国的法律。目前的事实是大量的遗传资源已经处于原产国之外，它们可从不同的来源获得。这就是同时披露来源和原产国对于实现CBD的目标具有重要性的原因。申请人必须同时披露来源和原产国，此时两者结合起来在决定请求保护的发明的新颖性和创造性中构成了所需要的工具。尽管CBD第15条第5款所使用的术语是“提供遗传资源的国家”，然而，根据第15条第3款的规定，提供遗传资源的国家应当是原产国或根据CBD取得遗传资源的国家。通过CBD对于主权权利的认可，遗传资源是原产国的财产，所以规范获取行为的法律必须是原产国的法律，在这一方面，不存在与第15条第5款的冲突问题。⑥

上述两种观点是基于不同的考虑所作出的判断，前者基于披露义务履行便利的考虑，着重强调了在无法获得原产国信息的前提下申请人仅需披露来源或提供国。后者则基于实现CBD目标的考虑，着重揭示了同时披露来源和原产国的必要性和意义。事实上，“提供遗传资源的国家”或来源与“遗传资源的原产国”的区分在界定披露要求的范围时相当重要。如果不加区分一概要求申请人披露遗传资源的原产国，这对申请人而言可能意味着一种沉重的负担。但是，从认可原产国对其遗传资源所拥有的主权权利出发，又不能不顾及CBD的本意和其具体规定的严格实施问题。因此，为了兼顾上述两种不同的需要，在解决披露要求的范围的问题时，不论国际立法还是国内立法，应当体现出更大的灵活性，以便根据具体情况的不同进行区别对待，同时注意与CBD保持一致的问题。

就此而言，瑞士关于披露要求的建议值得加以重视。根据瑞士的建议，专利申请人应当声明遗传资源的“来源”。“来源”应作广义的理解，因为多个实体可能涉及获取和惠益分享。所谓的“来源”是指有资格准许获取遗传资源和参与分享因其利用所生惠益的实体。瑞士的建议将“来源”区分为“主要来源”（primary source）和“次要来源（secondary source）”，前者包括遗传资源的提供国、联合国粮农组织《国际条约》的多边系统、土著和当地社区等，后者包括移地收集场所、科学文献和关于遗传资源的数据库等。如果专利申请人目前拥有关于主要来源的信息，其应当披露主要来源以满足该要求；如果专利申请人目前拥有关于主要来源和一个或几个次要来源的信息，其必须披露主要来源，而次要来源的披露将是任意的；如果专利申请人拥有关于某个次要来源的信息，但却不拥有关于主要来源的信息，其必须披露次要来源；如果他拥有几个次要来源的信息，但却不拥有主要来源的信息，其必须披露与主要来源具有最紧密关系的次要来源，而其他来源的披露将是任意的。⑦

还需指出的是，有关国家和地区性组织的建议和立法对于披露要求范围的界定并不一致，例如以印度和巴西为首的发展中国家在向TRIPS理事会提交的建议中使用的是“生物资源的来源和原产国（地）”的概念，而非洲组织在向TRIPS理事会提交的建议中采纳的是“任何生物材料的来源”的概念。但是，根据发展中国家新近向TRIPS理事会提交的修改TRIPS协议第29条的建议，专利申请人必须披露生物资源的提供国，以及，在从事了合理的调查后其所知的生物资源的原产国。⑧在地区和国家立法方面，欧盟、印度、巴西、丹麦和挪威立法中关于披露要求的范围的规定存在较大的差异，欧盟《生物技术发明法律保护指令》和丹麦《专利法》使用的是“生物材料的地理原产地”的措辞，印度2002年《专利（修订）法案》使用的是“生物材料的来源和地理原产地”的概念，巴西第2.186-16号临时措施使用的是“遗传材料的原产地”的表述，挪威《专利法》使用的是“生物材料的提供国和原产国”的术语。从这些建议和立法中所使用的概念和术语看，显然，不同的国家基于维护自身利益的考虑作出了不同的界定，一方面，在披露的信息上，这些建议和立法提供了三种选择，即地理原产地、来源或提供国和原产国（地）、提供国和原产国（已知）；另一方面，在披露的信息所指向的对象上，这些建议和立法提供了两种选择，即生物资源或材料、遗传资源或材料。这种状况无疑将对披露要求在国际层面上的认可和未来实施产生不利的影响，不同的国家在此问题上必须协调各自的立场，以便有效解决因术语欠缺透明和清晰所引发的法律上的不确定性问题。

披露要求覆盖的第二类可能的信息是事先知情同意和惠益分享的证据。某些发展中国家向TRIPS理事会建议，披露要求的范围不仅包括有关来源或提供国和原产国的信息，而且还包括与以下行为有关的信息，即证实遵守了为实施CBD关于获取和惠益分享的规定而设定的要求的行为。以巴西和印度为首的一些发展中国家在向TRIPS理事会提交的文件中指出，作为获得专利权的条件，与生物材料和传统知识有关的专利的申请人应当提供，在发明中所使用的生物资源和传统知识的来源和原产国；根据相关国家立法从主管部门获得的事先知情同意的证据；根据原产国国家立法要求的公平与合理分享惠益的证据。⑨根据有关地区和国家立法，这种关于事先知情同意和惠益分享的证据可能采取多种形式，包括许可证、获取合同、授权书、习惯法协议、磋商记录以及任何预先的合同安排等。^[4]（P26）上文提到，在专利申请中披露事先知情同意和惠益分享的证据已经超出了专利法原有的披露要求的范畴，其直接与CBD的实施相关。在专利申请中披露事先知情同意和惠益分享的证据的直接目的是为了确保CBD公平合理惠益分享目标的实现和关于获取和惠益分享法律规范的有效实施，换言之，对于这两类证据的披露将保证事先知情同意和惠益分享协议是遵照遗传资源原产国或提供国的国家立法所获得和达成的。从这个意义上说，专利程序成为了一种监测对于获取和惠益分享立法遵守的重要机制。

然而，披露事先知情同意和惠益分享证据的建议引发了一些潜在的具有较大争议的法律和技术问题。美国、瑞士等国家在向TRIPS理事会提交的文件中列举了一系列因要求专利申请人披露事先知情同意和惠益分享的证据所引发的潜在问题，这些问题主要包括，事先知情同意和惠益分享证据的披露为专利申请人增加了额外的负担；专利授权机关的主要任务是审查请求保护的发明是否符合授权所需的形式和实质条件，其并不拥有必要的决定所提供的上述证据的真实性和合法性的法律和技术能力；在提出专利申请时，由于事实上惠益还未产生，而且也无法预见发明的商业化利用能否获得成功，因此专利授权机关无法判断和决定惠益的分享是否是公平和合理的；如果遗传资源的原产国尚未制定获取和惠益分享立法，这些国家将不能通过事先知情同意和惠益分享证据的披露而获得必要和适当的补偿，因此，这种披露的实用性极小或不存在，其在实践中无法发挥预计的作用。

然而，在发展中国家看来，上述问题完全可以得到妥当的解决，事先知情同意和惠益分享证据的披露的可行性值得肯定。

首先，对于任何寻求获取遗传资源的当事人而言，在获取前取得遗传资源原产国或提供国的事先知情同意，并且基于共同商定条件与其达成公平合理分享惠益的安排，这完全是根据实施CBD的立法要求其应当履行的法律义务，相应地，在专利申请中提供这些证据并未向其增加任何额外的负担。

其次，鉴于事先知情同意和惠益分享证据的真实性和合法性应当遵照原产国的立法进行判断，专利授权机关只需确认这些证据是否已向其提交，专利授权机关应将它们看作为初步证据并在此基础上受理申请。这些证据的真实性可能在异议或撤销程序中遭到基于两种理由的挑战，即文件以欺骗手段获得或从非主管部门获得。在这两种情形中，当事人应当求助于原产国的国家法律，国内主管部门的处理结果应当约束专利机关，国家专利机关无需证实这些已提供的证据的真实性。⑩

再者，尽管在提出专利申请时惠益还未产生，但是仍然可以对惠益的分享是否公平和合理作出判断。在这一方面，国家获取和惠益分享立法对于决定惠益的分享是否公平与合理的问题具有积极的作用，在国家获取和惠益分享框架内存在一些确保在准予获取前公平合理分享惠益的规定。具体而言，两个因素可以形成一个确实的在国内层面上公平和合理惠益分享证据的基础，这两个因素为共同商定条件和报告义务。共同商定条件阐明了可被分享的各种惠益、如何以及在何时进行分享、分享和分配的机制等。报告义务使得寻求获取的当事人有义务向社区和国家主管部门通知所有商业化利用和申请专利的实际情况。在基于未以公平和合理的方式分享惠益的理由对专利提出挑战的场合，如果反对者认为证据是错误的，其应当向专利机关提供必要的证据对此加以证明，专利局应当作出一个最终决定，如同遵照专利法的规定针对向其提供的错误文件所作出的决定那样；如果反对者认为协议是非公平和合理的，其应当根据国家获取和惠益分享立法采取适当的行动，并将相应的结果向专利机关进行出示，专利机关应当接受该结果并相应地采取行动。⑪

最后，尽管某些国家获取和惠益分享立法的缺失可能在一定程度上影响披露要求在确保CBD目标的实现与获取和惠益分享法律规范的实施上所发挥的作用，但是来源和原产国的披露要求可以减少和阻止“不良”专利的授予和不当利用的发生，减少和阻止不当利用的发生本身就是维护遗传资源原产国或提供国利益的重要表现。另外，一个值得注意的事实是，很多国际立法的制定先于国家立法，这种情况尤其发生在一些新的以及正在显现的领域，包括知识产权领域，因此，不能因为还未制定获取和惠益分享国家立法而否定确立具有法律约束力的国际披露要求法律规范的必要性和合理性。

另外，一个值得重视的试图克服披露要求具有的所谓潜在障碍的建议为，有必要确立一个标准化的原产地国际证书制度，以作为事先知情同意的证据。根据该建议，专利授权部门有权接受一个有效的作为事先知情同意证据的原产地或法律上来源地证书，其无需分析任何协议条款的适当性或遵守国内获取和惠益分享立法的情况。原产地或法律上来源地证书的提供排除了披露为处理专利申请所不必要的机密合同信息和其他信息的需要。^[5]（P33）不过，从目前的情形看，有关遗传资源的原产地/出产地/法律上来源地国际证书制度的建立问题仍处于讨论阶段，CBD缔约方大会针对该国际证书制度的立法活动尚未取得实质性进展。

三、披露要求的启动

披露要求涉及一个根本的法律和实际问题，即遗传资源与请求保护的发明之间具有何种联系以及达到何种程度，以致于有充分的理由确立一个可能超出专利法既有披露范畴的披露义务或启动（trigger）一个特别的指向特定目标的披露要求。确定披露义务（要求）具有正当性一个关键点是生物资源（材料）与请求保护的发明之间的关系。^[1](P8)

实际上，从有关国际组织的决议、地区和国家立法以及政策讨论结果来看，遗传资源和请求保护的发明之间的联系或关系被概括和界定为多种形态。

CBD缔约方大会第六次会议的第VI24号决议提及，“申请的主题涉及或在其开发中利用了遗传资源。”《波恩准则》第54段提到，“根据获取和惠益分享的条件，国家进行的监测可以包括：（c）有关所提供材料的知识产权申请。”安第斯共同体《共同知识产权制度》（第486号决定）第26条提到，“申请专利的产品或方法从原产于某一成员国的遗传资源或其副产品中获得或开发而来。”欧盟《生物技术发明法律保护指令》陈述部分之27提及“基于植物或动物来源的生物材料的发明”。印度的《专利（修订）法案》（2002年）指出，“申请人在说明书中提到了无法以本法规定的方式加以描述的生物材料，以及公众无法获得该材料。”哥斯达黎加《生物多样性法》提到了“涉及生物多样性组成部分的创新”。巴西的第2.186-16号临时措施提及，“对使用遗传遗产组成部分的样本所获得的方法或产品”。秘鲁的《植物新品种育种者的权利保护条例》提出，“在品种或其繁殖材料中所使用的遗传资源”。挪威和丹麦的《专利法》指出，“一项发明涉及或利用了来自植物或动物的生物材料”。以巴西和印度为首的发展中国家在向TRIPS理事会提交的文件中建议，“任何对于遗传资源的利用，包括偶然的利用，只要遗传资源的披露对于决定现有技术的存在、发明人身份或请求保护的发明的资格和权利要求的范围，以及理解或实施发明而言是必要的，都足以启动披露要求。”瑞士在向TRIPS理事会提交的建议中指出，“仅仅在专利申请的客体直接基于遗传资源或传统知识时，才要求披露。”欧盟在向TRIPS理事会提交的建议中强调，“发明必须直接基于特定的遗传资源。”《播种解决方案》（《Seeding Solution》2001年第2卷）建议，“专利保护应取决于提供了有关他或她在发明中所依赖的生物材料的一个来源地证书”。英国知识产权委员会的《整合知识产权与发展政策》报告包含一项建议，即“在专利申请中强制性地披露促使发明产生的遗传资源的地理原产地的信息”。

这些例子展示了一系列的在遗传资源和可获专利的发明之间存在的可能的联系，这种联系或者是必然的，或者是偶然的，以及遗传资源或者实际上是导致发明产生的过程的组成部分，或者在发明完成后对于理解或实施发明是必要的。一个关键的问题是遗传资源是否被用于开发发明的过程之中（创造发明），或一旦发明完成是否需要它实施发明（实施发明），或两者兼有。显然，如果遗传资源是实施发明所需的，它就与专利法中已确立的披露要求形式接近了。一个进一步的问题是遗传资源是否对发明本身作出了特别的贡献。^[6]（P36）根据世界知识产权组织的关于披露要求的技术研究报告，可能启动披露要求的联系包括以下五种，获取遗传资源对于实施或再现请求保护的发明而言是必要的；获取遗传资源对于实施发明的优选示例或在专利说明书中列举的其他示例而言是必要的；遗传资源被用于促使发明产生的研究过程之中，以及遗传资源对于发明的完成是必须的；遗传资源被用于促使发明产生的研究过程中，但是对于发明的获得仅仅是偶然的；促使发明产生的研究、发明本身的获得或提出专利申请的行为属于根据获取协议或获取立法而产生的义务的范围。

以上五种联系实际上都可以启动披露要求。在以上五种联系中，前两种可能的联系运用了既有的专利法原则，因此既有的规则可以被用于逐案决定是否某个特定的发明须遵守相关的披露要求，这就潜在地提供了清晰度和操作中的一致性。第三和第四种可能的联系可能需要针对以下两个问题进一步加以澄清，即如何在实践中确定这种联系，以及何种来自遗传资源的贡献被认为具有足够的实质性、直接或最相关性以致于启动披露要求。澄清这种联系的一种可能性是运用既有的专利法原则，例如，如果获取遗传资源对于实施或再现发明而言是必要的，这可能被认为是对发明的获得所作出的一种足够重要的贡献。最后一种联系需要澄清某个专利机关或司法机关如何解释或适用来自其他管辖区域的合同或其他法律义务。^[6]（P60）另外，世界知识产权组织根据CBD缔约方大会第七次会议的请求，于2005年8月完成了一份有关披露要求的最新审查报告，在这份审查报告中，世界知识产权组织列举了可能启动披露要求的各种联系，除了以上五种联系之外，该审查报告又确认了以下六种可能的联系，它们是，获取遗传资源的条件足以创立一个权利归属的要求或申请专利的权利；发明直接利用了遗传资源，即发明取决于这种资源的具体特性（尤其是，遗传功能单位和将其界定为遗传资源的实际或潜在价值）；遗传资源构成了请求保护的发明的一部分；遗传资源是开发发明的一个必要先决条件；遗传资源被用于便利发明的开发；遗传资源是开发发明的必要背景材料；促使发明产生的活动、发明行为本身、或申请专利的行为违反了公平或道德原则。^[7](P63-64)

以上有关启动披露要求的各种可能联系主要解决披露要求的实质性启动问题，即实质意义上的启动，同时，披露要求的启动还涉及程序意义上的问题。程序意义上的启动主要解决在专利程序的哪一个部分或阶段将启动披露义务的问题。根据上述世界知识产权组织的最新审查报告，创设一个披露义务的程序性启动在理论上可能包括：初次申请（最低限度文献要求）；提出申请后的特定截止日期；申请的形式审查；实质审查；授权或公告专利之前；在专利异议或撤销程序期间（包括执法程序期间的反要求）；在主张或实施专利权之时。^[7](P64)在程序性启动的具体设计上，根据瑞士向世界知识产权组织提交的建议，应当修改《专利合作条约》，明确使《专利合作条约》缔约方要求专利申请人，如果某个发明直接基于遗传资源或传统知识，在国际申请进入国家阶段之时或之后，声明遗传资源或传统知识的来源。另外，CBD缔约方大会为了有关推动披露要求的问题的解决，还请联合国贸易和发展大会审查与披露要求有关的事项，联合国贸易和发展大会遵照该请求向CBD缔约方大会提交了一份有关披露要求的审查报告，该报告指出，披露要求可以在各个时间启动，以便在知识产权申请期间和之后的不同的程序阶段发挥作用。程序性启动必须限定所要求的披露的时机和评估问题，以及提交的信息的格式和进行的评估的类型。程序性披露可由获取和惠益分享立法、合同和新的条约要求所施加。存在多个不相排斥的要求披露来源的程序性启动。在知识产权申请期间和之后要求披露的主要时间包括，对申请进行处理的国际阶段（在一个对国家知识产权申请程序加以协调的国际制度中）；对申请进行处理的国家阶段；授权前和授权后的行政异议程序；司法程序。^[3]（P10）

从上述对于披露要求的启动问题的讨论成果来看，不论是世界知识产权组织关于披露要求的技术研究报告还是最新的审查报告，其提出的各种可能的研究结论更多地考虑到与世界知识产权组织管理的条约保持一致的问题，换言之，这些研究结论着重运用了现有专利法的原理和原则来解释披露要求在实践中的操作问题。例如，技术研究报告在其提出的一种可能的披露方案中指出，当实施请求保护的发明，或实施说明书中的最佳方案或优选示例而合理地要求获取遗传资源时，以及当有关的遗传资源一般无法获得，而且其来源不易于被本领域中的技术人员了解时，申请人有义务披露遗传资源的原产地。^[6]（P63）但是，应当提出一个重要的问题，这种将披露要求启动问题的解决方案限定于现有专利法原则之内的思路能否真正达到上文提到的披露要求具有的阻止“不良”专利的授予或不当利用发生的目标。事实上，如果接受技术研究报告的结论，披露要求发挥作用的空间可能受到较大程度的限制。必须承认，正是因为专利法的既有披露要求无法解决发展中国家所关注的与其切身利益相关的问题，例如“不良”专利的授予，发展中国家才竭力要求专利申请人披露遗传资源的来源和原产地，这种主张背后的真正意图是扩大专利法现有披露要求的适用范围以及建立特定的或具有针对性的披露要求，以便向专利申请人施加披露更多的与所涉遗传资源有关的信息的义务。只有理解这一点，我们才可以解释上述研究结论与披露要求的目标之间所存在的某种程度的不一致性。的确，世界知识产权组织不可能打破专利法已确立的利益平衡体系而创设一种满足处于争议中的某一方利益需要的特定披露要求。

通过分析现有国际、地区和国内层面上关于解决披露要求启动问题的方案，包括提出以供讨论的各种建议和已通过立法中的法律规范，大体而言，可以将这些方案划分为宽松意义上的启动机制和严格意义上的启动机制。所谓宽松意义上的启动机制一般指尽可能地扩展遗传资源与请求保护发明之间所具有的联系，从而将在开发发明中对于遗传资源的各种使用（包括偶然的使用）纳入这种联系的范围之内。以巴西和印度为首的发展中国家向TRIPS理事会提交的关于披露要求启动问题的建议是这种意义上的启动机制的典型代表。所谓严格意义上的启动机制一般指尽可能地限制遗传资源与请求保护的发明之间所具有的联系，从而仅将在开发发明中对于遗传资源的直接利用（发明直接基于遗传资源）纳入这种联系的范围之内。欧共体和瑞士向TRIPS理事会提交的关于披露要求启动问题的建议是这种意义上的启动机制的典型代表。这两种不同意义上的启动机制代表了两种截然不同的利益并反映了存在潜在冲突的两种意图，前者由拥有丰富生物多样性的发展中国家所提出，其意图是保护自身的遗传资源以免被不当利用，并进而分享因其利用所产生的惠益；后者由拥有先进生物技术的发达国家提出，其意图是激励生物和化学领域中的创新活动，减少产品研发过程中的障碍，从而为产业的发展提供更充分的法律上的确定性。

另外，鉴于事先知情同意和惠益分享证据的披露启动问题具有较多的特殊性，有必要单独进行讨论。实际上，以上两种意义的启动机制更多地集中于来源和原产国（地）的披露启动问题，在解决事先知情同意和惠益分享证据的披露启动问题上存在很大的差异。这些差异主要表现为，严格意义上的启动机制并不涉及这两类证据的披露启动问题，宽松意义上的启动机制或者将这两类证据的披露启动问题与来源和原产国（地）的披露启动问题进行一体处理，或者未考虑这两类证据的披露启动问题。根据世界知识产权组织的技术研究报告和最新审查报告的结论，在二种情形下，可能启动这两类证据的披露，即促使发明产生的研究、发明本身的获得或提出专利申请的行为属于根据获取协议或获取立法而产生的义务的范围；促使发明产生的活动、发明行为本身、或申请专利的行为有违公平或道德原则。显然，这二种情形下的披露启动问题应当交由原产国的获取和惠益分享立法（包括实施CBD获取和惠益分享法律规范的专门立法与既有的合同和许可证法律制度）或其他法律制度进行解决。例如，就后一种情形而言，有评论指出，传统上与知识产权制度相连的公平原则需要考虑阻止以通过不公平行为获利的方式滥用这种制度的必要性。阻止因知识产权的授予和实施而产生的为谋取不正当商业利益的滥用可能需要确保披露要求适用于一系列广泛的与发明不具有直接关系的来源方面的材料和信息，同时适用于并未违反可专利性或申请专利的权利的实质性标准的不公平行为。公平原则可以在个案基础上灵活适用，以确保不使此类行为受到奖励。^[7](P62)

最后，在披露要求的程序性启动问题上，现有的建议和立法提出了各种不同的启动披露要求的专利程序阶段，包括在专利授权前的有关程序中进行披露和在专利授权后的有关程序中进行披露。在披露要求的程序性启动问题上，一个关键的问题是如何处理专利授权前的披露和授权后的披露的关系。本文认为，首先应在专利授权前的某个程序中启动披露要求，特别是在初次申请时或在提出申请后的特定截止日期前启动披露要求（仅就国内专利申请而言），这更有利于实现披露要求预设的目标，而且在专利授权前披露更易于操作，并能节省操作的成本。但是，不能忽视的问题是，如果在专利授权之前未遵守披露要求，必须在专利授权后为披露要求的启动设置相应的程序，只有在专利授权前和授权后的程序性启动均具备的前提下，才能确保披露要求得到切实的遵守。需要指出的是，如果仅仅在专利授权之后启动披露要求，这极有可能使遗传资源的原产国或提供国限于烦琐、昂贵的行政或司法程序之中，而这也是发展中国家极力回避一个问题。事实上，仅在专利授权后的披露具有一定的合理之处，但是专利授权后的披露的合理性可能较多地反映在个案当中。因此，专利授权前的披露和授权后的披露不能构成一种相互排斥的关系，披露要求程序性启动的可能的最佳方案是以专利授权前的披露为主，同时辅之以专利授权后的披露。

综上，从目前的情形看，有关各方在披露要求的实质性启动和程序性启动问题上还未取得共识，尤其是披露要求的实质性启动问题牵涉不同国家的切身利益，解决该问题的难度可能更高。从某种意义上说，披露要求能否得到国际立法的认可将取决于披露要求的实质性启动问题的妥当解决，但这决非是一个轻松的可以在短期内完成的任务，有关修改TRIPS协议的谈判已经证实了这一点。

（未完待续）