摘要：电子合同的超文本性是电子商务追求交易的高效率的必然要求，有着现实的必要性和重要性。本文对电子合同的超文本性进行了解释并从逻辑上厘清了超文本性和数据电讯之间的关系，并分析了世界上主要的电子商务立法，对电子合同的超文本性的合法性予以肯认。在意思表示的效力的层面，笔者主张采用表示主义对电子合同的超文本性进行解释，承认其意思表示的效力。
关键词：电子合同； 超文本性； 数据电讯； 意思表示
Abstract: Agreeing on the hypertext nature of the electronic contract is the due conclusion of the electronic commerce which always runs for high efficiency, and it is actually necessary and important. This paper explains what the hypertext nature of the electronic contract is, analyses the distinction between it and the data massage and the electronic commerce law of the main countries in the world, and at last comes to the conclusion that the hypertext nature of the electronic contract is lawful. I prefer the Express theory (to the Will theory) while explaining the hypertext nature of the electronic contract and think affirming its validation would be better.
Key words: electronic contract, the hypertext nature, data massage, Express theory
基于互联网络发展起来的电子商务，随着网络覆盖面积的逐渐扩大和网络技术的逐渐完善而日益兴盛，越来越多的市场经济国家通过各种立法手段对电子商务活动进行规范。从美国的《统一电子交易法》到韩国的《电子商务基本法》，从欧盟的《电子商务指令》到印度的《信息技术法》，不但发达国家显示出了对电子商务的重视，而且发展中国家也表现出了加快本国电子商务发展，利用信息技术革新带动经济发展的愿望。“电子商务是21世纪社会商事活动的主要表现形式”[①]。电子商务涉及的范围很广，除了传统的货物贸易，还包括了各种传统的和新兴的服务贸易。但无论哪一种贸易形式，电子合同都在电子商务中扮演着举足轻重的角色；没有电子合同，我们很难想象电子商务是如何进行下去的。与传统的纸面合同相比较，电子合同具有许多特殊之处，其中，电子合同的超文本性使电子合同的内容和形式都发生了很大的变化。实践证明，要使电子商务顺利有效地进行，就必须承认电子合同的超文本性。然而立法总是滞后于现实。虽然我们可以从一些国家的立法例推导出超文本性的规定，但是作为电子合同的一个特征，超文本性的文字并未明确地出现在哪个国家的立法文献中，这不能不说是一个遗憾。
尽管如此，我们仍然不能因此漠视超文本性的存在或者否认它的效力。大量的实践已经证明，无需赘述。我们需要的是从理论上进行分析，找到相关的理论支持。
一、电子合同超文本性的理解。
对于电子合同超文本性，理论界目前还没有准确的概念。笔者也不敢贸然定义。超文本性是电子合同与传统的纸面合同的一个重要区别。在传统的商事交易中，合同通常以纸质材料为载体；合同的双方根据民商事法律的规定和商事交易的习惯，按照意思自治的原则，就交易的内容进行协商，并将达成一致的合同以统一、完整的纸质材料记录下来。因此，合同的文本通常是完整的；即使有时出现附加协议或补充协议，合同的初始文本和补充文本仍然可装订成册，构成一个完整的有机体。一旦双方发生商事纠纷，这个完整的合同文本可以整体作为合同双方和解和法庭审判的证据。各国的民事法律法规都对此有明确规定。
然而在电子商务的情形下，合同双方往来协商基本上都是通过电文数据的形式进行，最终签订合同的时候，对于一些先前协商的内容，甚至合同以外的数据库、文件列表、索引等内容，双方可能就在电子合同里略过不谈，而通过超文本标记语言编辑包含标记指令的文本文件，通过资源定位符指向先前的内容，使最终的电子合同文本与先前的一系列文本建立联系，查阅电子合同的人可以通过访问最终的电子合同文本就看到其他相关文本的内容。[②]与传统的纸质合同的整体性相比，电子合同的超文本性具有下面三个特征：
1、文本的分散性。超文本的电子合同的条款并非集中在一个文本里，而是散见于多个文本里。
2、文本形成时间的非同步性。超文本的电子合同的各个条款形成于合同双方缔结合同的不同过程中，并非在确定的、相同的时间定稿的。
3、各个文本通过网络技术链接。分散的合同文本仍然是一个整体，而它们连接的渠道就是超文本链接（Hypertext Link）。不同的条款之间可以相互访问。
从实践上看，电子合同超文本特性的形成是电子商务实践发展的现实需要，是保证交易安全，稳定交易秩序的必然要求。第一，是节约缔约成本的需要。缔结合同双方均要付出一定的时间、资金和精力。如果合同双方在往来协商中已经就部分条款内容达成了一致，那么对于这部分条款就只需要进行技术上的处理，从技术上使其成为合同的一部分即可。第二，是提高缔约效率的需要。在电子商务中，减少缔约时间，在较短时间里达成合意，就能抓住更多的商机，取得更大的经济效益。在大量信息流涌动的前提下，将时间消耗在缔约及缔约形式的考量上是不划算的。第三，超文本合同的功能上与传统的合同并无不同。这是前两个原因的条件。节约成本和提高效率都必须建立在功能等同原则的基础上；电子合同必须从技术上能够将所有文本链接成为一个整体才能发挥作用，实现其快速高效的优点。
本文旨在分析电子合同的超文本性这一特征，而非电子合同本身。所以笔者假设的前提是订立电子合同的双方当事人的主体适格，即双方都是民商事活动适格的交易主体，具备订立合同的完全民商事行为能力。因为如果没有这个前提，那么根本就无从谈合同，更无从谈电子合同的超文本性特征。因此，笔者论述的时候将避开这一话题，在这个前提下仅仅就电子合同的此具体特征进行分析。一个有效成立的合同除了主体适格以外，还必须满足内容合法和双方当事人意思表示真实两个条件。那么，电子合同采取超文本的形式是否被各国立法采纳，是否体现了当事人的真实意思就是本文探讨的范围。
二、电子合同超文本性的合法性分析。
相对于对传统合同详细而完备的规定，各国有关电子合同的规定事实上普遍都很薄弱，而且规定通常比较原则性，虽然在很多情况下也可以通过准用传统的合同法或者民商法的规定，但是对于电子合同特殊性质所导致出现的特殊情况，传统的合同法和民商法亦不免显得力不从心。电子合同超文本性在现有的各国的立法里并没有十分明确出现过。但是我们仍然可以从各国既有立法中推导立法者的立法原意，从理论解释中对超文本性的合法性进行理解。超文本性是电子合同的基本性质之一，其产生的基本原因和表现形式都与电子合同采用的数据电讯（data massage；有的国家也采用data communication）的表达方式密切相关。一旦当事人选择采用数据电讯，例如电子邮件，电子数据调换（EDI），那么超文本的电子合同的产生是不可避免的。“数据电讯实质上是一种传达民商事主题内在意思的无纸化信息，……一是作为商事意思的载体，即在交易过程中以数据电讯作为交易条件的表达手段。譬如，作为要约、承诺而发出的数据电讯，均属此类。……二是作为商事交易的标的，或其衍生物，即以数据电讯表示交易内容的情况。”[③]因此，笔者推导各国关于电子合同超文本性的立法意图的基础即为数据电讯。
谈到电子商务法的立法，就不能不提到《联合国国际贸易法委员会电子商务法范本》。[④]该范本是联合国国际贸易法委员会向各个国家推荐适用的指导性法律文件，虽然本身并不具有法律效力，但是其参考价值和对各国立法的影响是不可忽视的。该范本第二章第五条规定，“信息不应仅仅因为其是数据消息的形式，而被否认其法律效力、有效性或强制力”。值得关注的是1998年6月第31次会议上贸法委对第五条进行的补充，该补充突出了“指涉的连带性”，针对电子合同超文本性的意图就更加相对明显：“信息不应仅仅因为其未包含在用来产生有关法律效力的数据消息内，而只是被该数据消息所指涉，而被否认其法律效力、有效性或强制力”。
联合国示范法之后，各国的立法基本也都遵循了这一原则，对数据电讯做出了类似的规定。新加坡是最早制定调整电子商务的法律的国家之一，其1998年的《电子交易法案》规定，“某项信息并不能仅仅因为以电子记录存在为由，否认该信息的法律效力、有效性或可执行性。……当法律要求某项信息必须以书面形式存在时，电子记录应当被认为已满足该书面形式的要求。”[⑤]该规定的内容和联合国示范法如出一辙。美国1999年的《统一电子交易法》第七条规定，“不得仅仅因为一项记录或签名采用电子形式而否定其法律效力或执行力；不得仅仅因为一项合同在其订立过程中使用电子记录而否定其法律效力或执行力；如果法律要求一项记录须采用书面形式，电子记录视为符合法律规定。”韩国1999年生效的《电子商务基本法》规定，“除非其它法律有特别规定，一项电子讯息不得仅因为其以电子形式存在而被否认具有如同其它基于书面的讯息的效力。……一项电子讯息，不得仅因为其以电子形式存在而在诉讼或其它法律程序中被认为是不可接受的证据。” 1999年澳大利亚《电子交易法》第四条则是对联合国示范法“指涉连带性”规定的强调：“施行联邦法例，一项电子交易不会因为其通过一项或多项电子通讯，而被视作无效。”我国香港地区2000年的《电子交易条例》第十七条规定：“为免生疑问，现声明：在合约成立方面，除非合约各方另有协议，否则要约及承约可全部或部分以电子纪录形式表达；……凡使用电子纪录成立任何合约，不得仅因以电子纪录作此否定合约的有效性及可强制执行性。”
在联合国范本的条文之后，各国的法律规定都仿效范本制定了本国的相应条款。文字表述虽有出入，但基本含义相同。通过比较各国的立法，我们看到，各国对电子合同超文本性的立法规定建立的基础都几乎不外乎采取了功能等同原则[⑥]，“其立法目的就是通过在法律层面上赋予电子合同与书面合同相同的效力，进而保障电子商务活动安全、有序的开展”。[⑦]
我国类似的规定可参见《合同法》第十一条的规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”不同的是我国将把非纸质记录合同强行划入纸质合同采用了形式等同的原则，对超文本性做了模糊化处理，既不能完全涵盖超文本性的范围（超文本可能是文本多种表现形式的组合，形式上是复杂的），又在一定程度上掩盖了矛盾，不利于我国电子商务的开展，也与国际上采用“功能等同”的通行做法大相径庭。
超文本性作为电子合同的一个基本性质，它以数据电讯为前提产生，其合法性依赖数据电讯而存在。现有电子商务立法国家大都从功能等同的层面上对数据电讯合法性和有效性的肯定，尽管比较原则化，在逻辑关系上说也是对超文本性的肯定。
三、超文本性的意思表示效力。
超文本性的意思表示效力即当事人以超文本形式表达的合同是否具有与传统意义上意思表示的法律效力。所谓意思表示，是指行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。[⑧]德国民法将意思表示分为表示行为、目的意思、效果意思、行为意思和表示意思五大类，基本含义是旨在实现某种法律效果产生意思的行为；即是说意思表示有外部和内部两个方面的构成，一是内心意思，一是将这个内心意思表现于外界的行为。超文本性是合同表现的一种具体形式，合同是当事人内心意思的载体，因此超文本性可视为意思表示的外部构成。所以我们讨论超文本性的意思表示效力的实质即是讨论这样一种外部构成的法律效力。对于当事人的内心意思，同其他任何类型的合同一样，我们并不能真正探究。
在电子合同中，依据实际过程和内容，意思表示可以分为电子传达的意思表示、自动化的意思表示和电脑意思表示三种类型。电子传达的意思表示有当事人借助电脑形成并经由网络传送，如电子邮件。自动化的意思表示是指借助电脑程序对于输入的资料分析后作出的意思表示，如德国学说以保险单的形成为例。电脑意思表示是全自动的意思表示，不需要人工参与，如EDI的交易。[⑨]在解释意思表示的效力上，有三种途径可以借鉴：意思主义、表示主义、折衷主义。意思主义主张的是探求当事人的真实意图，而超文本性的形成很大程度上是基于电子商务对电脑和互联网络的依赖，为追求高效率而部分或全部采用自动化的结果，当事人的意思部分甚至全部被电脑替代，因此是不能用意思主义进行解释的。自动化的订立合同的过程固然有很多弊端，有时难以反映当事人的真实意图，但是出于电子商务提高交易效率的本意而言，部分公正的牺牲亦是必要的。而表示主义则将解释的重心放在表示行为上，从表示行为推知当事人的内心意思，其维护交易安全和交易秩序的性质自不待言。表示的行为方式的外延可以无限扩大，从最初的口头、书面文字到新型的数据电讯、音频、视频等等。超文本以超文本链接的形式将多种形式的表示方式连接在一起，其中包括不同文本的文字的链接，也可以包括文字和音频、视频的链接，作为一种新型的表示行为，超文本仅仅扩大了表示行为的外延，以表示主义来对其进行分析和解释，实质上与传统意义上的解释并无二致。折衷主义认为，在解释的时候认为应以现行法为依据，按照德国民法典立法理由书：“合理的规范应该是不单方考虑表意人的需要，也不单方考虑相对人，而是致力于公平的均衡”。[⑩]本文中，笔者认为在电子商务广泛利用电脑和网络提高交易效率的前提下，追求效率的意义已经远远大于追求形式上的公正的意义；而在电脑和网络介入的交易中，当事人内心的真实意思因为部分或者全部被电子设备取代，因而是很难探究的，强行探究当事人的真实意思不但无助于实现公平，而且极可能导致交易秩序的混乱和被破坏。因此，折衷主义在此不在讨论之列。
笔者认为，电子商务是以追求交易的高效率为首要目标的，交易的自动化程度的高低与效率的高低成正比关系，但是与当事人真实内心意思反映的程度却是成反比关系的，自动化程度越高，意味着电脑和网络介入交易（订立合同过程）的程度越高，当事人的直接意志[11]退出交易程度就越高。应当注意的是，在用表示主义对超文本性的意思表示效力进行解释的时候必须注意一个前提，即双方当事人对交易内容（将来形成合同的、分散的交易信息）应当是知悉的，或者双方都对用一种自动化的方式来知悉和反应对方当事人的信息予以认可，如电子邮件、EDI等。只有具备了“知悉”这个前提（且不论这个知悉是直接为当事人所知抑或推定为当事人所知），电子合同超文本性才具有意思表示上的效力。
在当今电子商务实践中，超文本性的有效性已经为绝大多数交易当事人所承认，具有巨大的现实意义和经济价值，否认超文本性的效力意味着电子商务的不确定性甚至瘫痪；在一项具体的电子商务交易活动中，任何否认超文本性的行为将直接导致该具体交易失去法律的约束力而最终流产。因而从总体上看，在实践中承认超文本性是不可或缺的。本文拟在理论上对电子合同超文本性进行解释，找到法律理论依据。参考国外电子商务立法例，大都从功能等同的原则出发对超文本性做出了明确的、肯定的规定。我国的立法对电子合同的超文本性虽然没有明确的规定，但我们亦不妨将《合同法》的模糊处理看作一个阶段性空白，随着我国电子商务的发展，承认电子合同的超文本性是必然的立法选择。从意思表示的角度分析，在电子商务环境中探究当事人内心意思难度巨大的情况下，只有采用表示主义进行解释，肯定电子合同的超文本性才符合电子商务产生和发展的根本目的，且合情合理，符合经济发展的规律。
参考文献：
1、《电子商务法初论》，张楚，中国政法大学出版社，2000年版
2、《全球电子商务知识产权法》，张乃根、符望，上海交通大学出版社2004年版
3、《民法学原理》，张俊浩，中国政法大学出版社，2000年版
4、《电子合同的民法原理》，齐爱民、万暄、张素华，武汉大学出版社，2002年版
[①] 张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社，2000年版
[②] 参见张乃根、符望编著：《全球电子商务知识产权法》，上海交通大学出版社2004年5月版，185页。
[③] 张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社，2000年版
[④] 参见吴向红译《联合国国际贸易法委员会电子商务法范本》，科技与法律，1999年，2，119~124
[⑤] 薛晓红：《<新加坡电子交易法案>简介》，财金贸易，2000年，1期，39~40页
[⑥] 学术界将电子合同视为书面合同的理论分歧有二，一是采取形式等同的原则；二是采取功能等同原则。二者分别视电子合同与纸质的合同在形式和功能上是等同的。可参考联合国示范法第八条，美国《统一电子交易法案》第八条，欧盟《电子交易指令》第六条，韩国《电子商务基本法》第八条，澳大利亚《电子交易法》第九、十一条，香港《电子交易条例》第五条，印度《信息技术法》第四条，我国《合同法》第十一条等。
[⑦] 何欣：《电子商务立法的两个基本问题——浅论电子合同及电子签章》，西北工业大学学报，2002年，33~36
[⑧] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年10月版，228页
[⑨] 对于这三种意思表示的具体论述参见齐爱民、万暄、张素华《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社，2002年4月版，43~44页
[⑩] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年10月版，228页
[11] 当事人的内心意思最终都将反映在合同中，不同的是传统合同中当事人的直接意志在电子商务中部分或全部为电子设备所取代。
