摘要：我国商标法第52条对假冒商标和仿冒商标的侵权构成作了不加区分的规定。这导致了对该问题之理论与实践意义的忽视。文章认为，仿冒行为与假冒行为有着不同的违法性根据，因此，应当区分这两种侵权行为，分别规定其构成要件。反向假冒行为也是典型性的商标侵权行为，其违法性根据与假冒及仿冒又有所不同，因此，其构成要件也应当重新界定。
关键词：假冒 仿冒 反向假冒 违法性根据 侵权构成
我国商标法、有关行政法规及司法解释明确规定了9种侵犯商标权行为，并且还规定了兜底条款，以便纳入新型的侵权行为。在这些侵权行为类型中，最典型的侵权行为是仿冒行为及反向假冒。学界和实务上对该两类型侵权行为的违法性根据及构成存在不同看法，因此有必要加以澄清。
一、仿冒商标行为的违法性根据及构成
我国商标法第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，是侵犯商标专用权行为。该规定明确了四种典型侵权行为即：第一，在同一种商品上使用相同商标；第二，在同一种商品上使用近似商标；第三，在类似商品上使用相同商标；第四，在类似商品上使用近似商标；其中，第一种侵权行为称为假冒行为，后三种称为仿冒行为[i]。
要想正确认定此种侵权行为，必须先回答下面两个问题：第一，该侵权行为的违法性根据何在？第二，该侵权行为的构成要件为何？
我们首先讨论第一个问题，即此类行为之所以违法的根据。依据商标法，商标权人有权禁止任何人未经其许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。有学者据此认为，此类行为的违法性的根据在于“未经商标注册人的许可” [ii]。我认为这种看法值得商榷。问题是：上述四种侵权行为的违法性根据难道是一样的吗？回答是否定的。“未经商标注册人的许可”只是第一种侵权行为（即假冒行为）的违法性根据，后三种侵权行为（即仿冒行为）的违法性根据不是“未经商标注册人的许可”。我们知道，商标权的范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限；这意味着，商标权人自己不能扩大使用商标的商品范围和商标的式样。同理，商标权人也无权许可他人在商标局核定使用的商品之外使用与注册商标相同或者近似的商标。商标权人有权作出许可的仅仅是：允许他人在核定使用的商品上使用核准注册的商标。很明显，如果商标注册人许可他人实施后三种行为即：在同一种商品上使用近似商标；在类似商品上使用相同商标；在类似商品上使用近似商标，那么，他的行为就是违法的。比如，商标权人许可他人在类似商品上使用注册商标的行为就是违法的，很可能会因为私自扩大商标的使用范围而被撤销注册。一般的法理是：任何人不能授与他人自己没有的权利。因此，对仿冒行为而言，其之所以违法，原因绝对不在于“未经商标注册人许可”,而在其他方面。那么，仿冒行为的违法性根据到底是什么？这一问题须根据商标权的效力予以探究。通说认为，商标权有两个效力，一是使用权效力，一是禁止权效力；使用权的效力表现为商标权的范围，禁止权效力表现为商标权的保护范围[iii]。一种合理的解释应当是，此三种仿冒行为之所以构成侵权，不在于侵犯了权利人的商标使用权，而在于侵犯了权利人的商标禁止权，即行为人的行为闯入了商标禁止权的范围。可见，抽象的讲，仿冒他人商标之所以违法，不能简单的认为是因为它违反了商标权人的意志（是否得到许可），而是应当具体分析。对第一种侵权行为而言，其违法性根据确实是“未经商标注册人许可”，而后三种行为的违法性根据却在于对一种法的意志或者利益即法律意图建立的竞争秩序的违反。这正是典型性商标侵权行为构成的特殊之处，也是其实质所在。
弄清了第一个问题，第二个问题也就随之明了。此类侵权行为的构成，依据以上关于违法性根据的分析，应当分为两种情况。
第一，对于在同种商品上使用与他人注册商标相同商标即假冒商标的情形，有两项要件：（1）未经商标注册人许可；（2）在同种商品上使用了与注册商标相同的商标。
第二，对于后三种行为即在类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的情形及在同种商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为，构成要件只有一个：即实施了仿冒行为。
弄清该种商标侵权行为的违法性根据及构成在实务上有重大意义。在诉讼上，在第一种情况，原告要证明被告侵权，须证明被告实施了在同种商品上使用了与权利人的注册商标相同的商标，并且须证明自己没有许可被告实施该行为。同时，被告也可以用是否得到原告的许可使用作为诉讼上的抗辩（合同抗辩），如果被告证明自己的使用系来自原告及原告许可的人的许可，那么，即可免去侵权之责任。在第二种情况，原告只需证明被告实施了仿冒行为即可追究被告的侵权责任，而勿须证明被告的行为系“未经许可”，同时被告亦不能以曾经得到授权使用而抗辩。
在法院方面，如果不认清该问题，法官将会作出不正确的判决。1994年，在天津狗不理包子饮食公司诉天龙阁饭店、高渊侵犯商标权一案中，黑龙江高级人民法院认定天龙阁饭店的服务和天津狗不理包子饮食公司的商品即包子类似，从而认定侵权成立判决被告败诉，其理由之一为被告未经原告许可而使用“狗不理”商标[iv]，在这里，我们可以看到，法院错误的理解了该种侵权行为的构成，作出了一个不完善的判决。实际上，在法院近来的判决中，我们已经看不到对本文所述侵权构成的分析，只是笼统的引用商标法第52条，没有分析被告的行为为何构成违法[v]。法官似乎已经认识到在认定仿冒侵权行为时，并无必要考虑被告是否得到原告之许可[vi]，这正支持了本文的分析。
二、反向假冒行为的违法性根据及构成
现行商标法52条规定，未经商标权人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场，为侵犯商标权行为。学界称此种侵权行为为反向假冒。
在1994年的“枫叶”诉“鳄鱼”一案中，被告买来原告生产的服装，去掉原告的“枫叶”商标，换上被告的“鳄鱼”商标，将更换商标的服装再行销售。原告起诉被告侵权。在当时的商标法没有明确规定的情况下，审理该案的法院认定被告的行为是一种反向假冒行为，判决侵权成立。然而，反向假冒的性质是什么？法院的判决是否正确？理论界和实务界曾展开过激烈的讨论。结果，多数人支持法院的意见，随后在2001年商标法修订时立法者将反向假冒明确规定为商标侵权行为。但法律的规定并未使争论停止，因为问题并未澄清。[vii]问题是：第一，反向假冒行为在性质上是侵权吗？如果是，其侵犯了何种权利，如果侵犯的是商标权，那么，到底侵犯的是商标使用权还是商标禁止权？第二，反向假冒行为的违法性根据何在？回答上述两个问题首先得弄清在法律上禁止反向假冒的理由。我认为，禁止反向假冒的法理依据在于：第一，反向假冒侵犯了消费者和用户的利益，构成对消费者和用户的欺诈；第二，反向假冒妨害了商标权人提高其商品的市场占有率、扩大其商标知名度的努力和企图，并且使商标权人提高商品质量以图使自己在用户心中留下印象的投入一去无回，构成不正当竞争；第三，反向假冒混淆了商品的来源，使商标指示商品来源的功能丧失，损害了市场秩序。至于反向假冒的性质，沈致和先生在比较了各国的做法之后，认为，应当对更换商标行为进行区分，即区分为进入商品流通之后和进入商品流通之前；更换商标实施反向假冒的行为侵犯的对象应为替换商标的权利人，而非被替换商标的权利人（在枫叶诉鳄鱼案中，应是鳄鱼商标权人，而非枫叶商标权人）；只存在名牌更换非名牌，绝没有非名牌更换名牌者，定单贴牌生产支持更换商标行为；将反向假冒定为侵权行为“缺乏实际发生这种‘侵权’行为的基础”。[viii]我认为该观点值得质疑。难道反向假冒的性质只能是或者侵犯了替换商标的商标权，或者侵犯了被替换商标的商标权吗？难道不能是既侵犯了被替换商标的权利又侵犯了替换商标的权利吗？为什么只能是一，不能是二呢？我认为，反向假冒行为可能既侵犯了被替换商标的权利又侵犯了替换商标的权利。如果是替换商标注册人实施反向假冒，则侵犯了被替换者的商标权；如果是第三人实施反向假冒，则同时侵犯了替换者与被替换者的商标权，两类权利人都有权起诉。本文认为，对替换者来说，是侵犯了其享有的商标禁止权和使用权。对被替换者者来说，只是侵犯了其享有的商标使用权，因为任何使商标和商标所标示的商品分离的行为，都可能构成侵犯商标使用权，而对被替换者来说，正是他人将自己的商标和商标所标示的商品相分离，从而使其利益受到了损害[ix]。这里可以引用一个判决书[x]来说明，在如皋市印刷机械厂诉轶德公司侵犯商标专用权纠纷案中，南通市法院称：“原告印刷机械厂依法对“银雉”牌商标享有所有权及使用权，并享有禁止他人不适当使用该商标的权利。注册商标中的商品商标，作为商标权人与商品使用者之间的纽带，只有附在核准使用的商品上随着商品流通，才能加强商品的知名度和竞争力，使商品使用者认知商品生产者及其商品的全部价值，增加商品的市场交易机会，满足商标权人实现其最大经济利益的目的。所以，商品商标与商品具有不可分离的属性，商标权人有权在商品的任何流通环节，要求保护商品商标的完整性，保障其经济利益。在商品流通过程中拆除原有商标的行为，显然割断了商标权人和商品使用者的联系，不仅使商品使用者无从知道商品的实际生产者，从而剥夺公众对商品生产者及商品商标认知的权利，还终结了该商品所具有的市场扩张属性，直接侵犯了商标权人所享有的商标专用权，并最终损害商标权人的经济利益。因此，被告轶德公司在商品交易中擅自将印刷机械厂“银雉”牌商标与该商标标识的商品分离，是侵犯印刷机械厂商标专用权的行为。”
也就是说，反向假冒行为的违法性根据是侵犯了商标使用权。更深层次的根据是，该行为割裂了商标权人和商品之间的联系，损害了良好的竞争秩序，也损害了用户和消费者的利益。
依据以上关于违法性根据的分析，此种反向假冒的构成要件有二：（1）未经商标权人同意更换商标权人的注册商标；（2）将已经更换商标的商品再行销售。仅仅有未经商标权人同意更换其注册商标的行为，不构成侵权。因为在带有商标标识的商品售出后，商标权人无权控制已经售出商品的再次出售，即权利用尽。已售出商品的所有权人可以随意处置商品包括商品上的商标标识。这是所有人的权利，商标权人无权干涉。然而，如果所有人将自己购得的商品再次出售，就不能未经商标权人同意更换其商标，否则，构成侵权。如果在取得商标权人同意以后再更换其商标另行贴牌投入市场，当然不构成侵权。因为商标权是私权，是财产权，当然可以由权利人自由处分；商标权人同意他人更换其商标，正是其行使权利的表现。这正是贴牌生产之所以合法的依据，然而沈致和先生却没有看到这一点。并且，这不会损及消费者、用户之利益，因为有贴牌公司为他们的利益负责，一旦出现质量问题，由贴牌公司对此负责，乃是法律上应有之意。
三、小结
通过本文的分析，我们看到，仿冒行为和反向假冒行为，虽然有着不同的违法性根据，但是法律禁止此两类行为的理由却完全一致，即为了维护良好的市场竞争秩序，保护消费者和用户的合法利益。从这一点，我们可以理解为什么世界上有很多国家都将商标法作为反不正当竞争法而不作为知识产权法。也许他们是对的。
参考文献
1．张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2002年10月版。
2．刘春田主编：《知识产权法》（第二版），中国人民大学出版社2002年10月版。
3．黄勤男主编：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2003年7月版。
4．郑成思：《知识产权论》（修订本），法律出版社2001年6月版。
5．张玉敏、王法强：“《论商标反向假冒的性质—兼谈商标的使用权》”；韦之、白洪娟：“《反向假冒质疑》”，载《知识产权》，2004年第1期。
[i] 张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2002年10月版，第344页。
[ii] 刘春田主编：《知识产权法》（第二版），中国人民大学出版社2002年10月版，第314页。该作者认为此种侵犯商标权行为之违法性的根据在于未经商标注册人许可。此看法是错误的。同时应当指出，我国商标法的规定似有不妥。因为，该规定没有区分具体情况而笼统的规定未经许可而如何如何是侵权行为。实际上，在该规定确定的四种侵权行为中，未经许可而侵权的只有一种行为即他人未经许可在核定使用的商品上使用核准注册的商标。其他三种行为，不管许可与否，均构成侵权。
[iii] 黄勤男主编：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2003年7月版，第320页。又见刘春田主编：《知识产权法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2003年2月版，第268－269页。
[iv] 见最高人民法院公报1995年第1期
[v] 见北京集佳诉北京博导集佳商标侵权案，北京第一中级人民法院2005民初字第3270号判决，载《中华商标》2005年第10期
[vi] 见芳芳陶瓷厂诉恒盛陶瓷建材厂侵犯商标专用权纠纷案，载最高人民法院公报2001年第3期
[vii] 有关的讨论，参见郑成思：《知识产权论》（修订本），法律出版社2001年6月版，第324－331页；前引刘春田主编：《知识产权法》，第319—321页；张玉敏、王法强：“《论商标反向假冒的性质—兼谈商标的使用权》”，韦之、白洪娟：“《反向假冒质疑》”，载《知识产权》，2004年第1期。
[viii] 刘春田主编：《知识产权法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2003年2月版，第334－335页。
[ix] 这正是商标使用权的含义价值所在。
[x] 最高人民法院公报2004年第10期，在该案中，被告将原告的产品修整后，去掉商标标识后而不附任何标志将该产品予以销售。
