刘义军：事实标准问题及其战略应对 ——对“私有协议”规制的依据与对策思考

刘义军 邮箱： yijunliu1982@126.com

 

摘要： 文章就近几年来我国在国际上遭遇的与标准有关的诸多案件谈起，结合国家由此越来越关注标准化与知识产权、积极推进标准化中的知识产权战略的事实，以思科诉华为案为例，集中阐述了“私有协议”的含义，剖析了其形成“事实标准”后且拒绝许可的危害性，从而得出对其规制的必然性结论；接着文章从经济、法理和现实三个层面阐述了对此类“私有协议”规制的依据问题；最后，针对当前“私有协议”和事实标准存在的诸多危害，从我国国家利益出发，文章提出了建设性的政策应对建议：防御性应对：制定反垄断法，就相关知识产权滥用行为的规制做出规定;积极性应对：积极参与标准制定,争取在国际标准化领域争取更大的发言权。

关键词：私有协议   事实标准   拒绝许可   反垄断法     参与制定标准

一、前言

近几年来，中国企业遇到的DVD专利许可、思科起诉华为、3G移动通信标准之争、欧盟针对温州打火机的CR法案等事件引起了人们对标准化、知识产权的关注，而在2005年1月20日被称为中外知识产权第一战的英特尔诉深圳东进公司一案，更是引起人们对标准化、及标准化中的知识产权等问题的激烈讨论；同时也推动了我国加快实施信息产业的标准化与知识产权战略。在2005年4月25日北京召开的信息产业知识产权高层论坛上，有关负责人就通告了近几年的工作重点，其中加快实施标准战略和知识产权战略尤其引人瞩目，可以说这是我国在痛定思痛之后，针对国内外信息产业高新技术发展趋势和知识产权保护战略的实施充分论证后做出的重大举措，也是适应现阶段国际竞争的需要。

 

二、“私有协议”的含义及其规制的必要性　

 

所谓标准，按国际标准化组织ISO的定义,是由一些技术规范或其他明确的准则所组成的被用作规则、指南或特征的定义的文件,其目的是要求产品、工艺及服务等达到一定的要求。[i]我国政府文件中将“标准”定义为:对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、实践经验的综合成果为基础,经有关方面协商一致,由主管机关批准,以特定形式发布,作为共同遵守的准则和依据[ii]。而技术标准是标准中之一种，它是对标准化领域中，需要协调统一的技术事项所制定的标准，是根据生产技术活动的经验和总结，作为技术上共同遵守的规则而制定的各项标准。[iii]简而言之，技术标准就是对一定技术事项的统一，是标准参与者所必须遵守的共同规则，现代社会高新技术的迅猛发展，使得技术标准与知识产权紧密结合起来，进而技术标准的经济作用也日益凸现，尤其是在通讯、互联网和计算机领域，技术标准的影响力最大，因为在这些领域最容易出现网络效应。[iv]因而本文笔者所讨论的“标准主要指技术标准。

技术标准通常包含三层涵义：1、统一性。技术标准对技术要达到的水平划了一道线，只要不达到此限的就是不合格的生产技术，而这种技术未必是最高水平。2、方便性。技术标准中的技术基本是完备的，如果达不到生产的技术标准，可以向标准体系寻求技术的许可，从而获得相应的达标的生产技术。3、垄断性。由于技术标准具有统一性和方便性，知识产权具有地域性和垄断性，知识产权和技术的结合，一方面使得标准得到普及，另一方面又在市场准入方面形成垄断，排斥不符合技术标准的产品，从而达到获得巨额利润或者排斥竞争对手的目的。“技术标准规定了市场准入条件，技术标准的所有者处于优势地位。”[v]

标准可以划分为法定标准和事实标准。法定标准是指经过法定程序确定、公告并由标准化组织建立并管理的标准。事实标准是指没有任何官方或准官方标准设定机构批准的情况下成功的使产业界接受它而形成的标准。虽然没有相关机构的选择,但是市场会像一个标准设定机构那样来选择标准,以实现内在技术利益和对标准的目标(如果可以相互操作性) 最大符合的结合,同时将寻求标准的成本最小化。事实标准是企业在市场中通过大量使用而形成的公认的企业标准或行业标准。事实标准又可划分为两类:一类是单个企业或少数极具垄断地位的由于市场优势形成统一或单一的产品格式,典型的是美国微软公司的Windows 操作系统和英特尔公司的微处理器,得到世界公认,美国学者称之为“WinTel 事实标准”,但单个企业能够垄断当今市场的企业不多,所以,这一类标准很少。在多数技术领域中,单个企业很难独霸核心技术,往往是实力相当的企业在竞争中不能彻底打败对方的时候,就开始合作,开始专利的交叉许可,最后形成企业联盟,对外发布联合许可声明,构成对整个行业的技术控制,从而形成另一类事实标准。事实标准一开始都是企业标准,随着企业的发展而逐渐成为行业标准和国际标准。而“私有协议”是指一种用于连接不同设备实现这些设备之间顺利传输信息的规则。私有协议实际上是一系列不对外公开的企业标准，具有封闭性、垄断性和排他性的特点，能帮助企业实现对技术细节和关键内容的控制。本来作为一种企业内部的标准协议，只要其遵循一些基本的标准与规则，法律不会对其做太多的强行性规制，但由于其在某种特定情形下会发生异化从而逐步形成行业标准和国际标准，并有可能危及到市场竞争秩序的健康发展时，法律才给予其更多的关注。此时的“私有协议”其实已经形成了事实标准，而且是前一种事实标准。而标准按其性质而言，不管是企业标准还是行业标准、国际标准，它们都必须公开，并且可以在合理非歧视的条件下被相关人广泛地获得。现实中，某些企业（特别是通讯类企业）一旦利用其市场优势地位设置了相当数量的“私有协议”，而且是不开放的、且拒绝授权任何第三方使用，这就与通讯产品应该互联互通的基本要求相冲突，从而构成了技术标准的滥用，对这个问题的规制问题，我们下面将会以思科诉华为案为例，详加探讨之。

众所周知，现代通信网络是一个复杂的大系统，由众多的设备，通过复杂的流程才能实现通信功能。这就决定了通信设备间的互联互通是十分重要的。为了实现互联互通，各种设备必须遵循共同的规范与约定，这就是通信标准或协议。为了制定通讯标准或协议，国际上许多通信组织都将标准作为其最重要的工作。世界电信业的发展与这些组织在标准方面的积极推动与研究是分不开的。鉴于标准组织的巨大作用，世界各国都对其极为重视并积极加入这些组织和参与这些组织的活动。例如ITU（International Telecommunication Union）作为世界上最权威、最广泛的通信标准化组织，几乎世界上所有的国家和所有的主要运营商和设备制造商都加入了其中。ITU 最突出的特点，是标准制定过程比较公开、公正以及标准体系尽可能的完整。所谓公开、公正，即一项标准或协议的制定都是由许多单位参与而成，力避某个环节的含糊而让极少数或一家控制其解释权而成为其事实上的垄断。但是在现在的数据通讯网络的协议制定过程中，由于历史的原因，更多的做法是与ITU 相反，众所周知，互联网是首先在一个国家内发起和推广的，在相当长时间里设备供应商的“私有协议”就是网上的标准。典型的例子是前几年的思科诉华为案，思科公司作为第一代网络信息设备供应商拥有大量的私有协议，作为路由器的倡导和首用者，它利用那时早期尚无国际标准的局面，形成了其市场的优势和垄断地位。[vi]故而其大多数私有协议也成为了事实标准。[vii]。而我国的运营商如华为等在90年代中期开始首次提供公众因特网服务，而当时思科的设备几乎是唯一选择，理所当然的，思科的设备在我国数据通讯网络上也确定了其垄断地位。思科这种历史原因形成的垄断原本无可厚非，但问题是思科一直拒绝许可其私有协议中所含有知识产权，所以其他厂商要么不采用思科的私有协议并因为无法与大量思科的产品兼容而被迫退出市场，要么采用起私有协议而冒被思科起诉的风险。虽然后来思科诉华为一案最终因庭外和解的方式得以解决，但我们却必须思考：这种拒不许可事实标准中所含的知识产权是否应该构成知识产权的滥用？如果构成，规制它的充分依据又在哪里呢？对于前者，学者们大都持肯定意见，而对于后者，则颇有争议，莫衷一是。下面笔者试图从多方面探讨对该类事实标准规制的依据。

三、对“私有协议”规制的依据思考

（一）经济层面的分析

思科诉华为案中，思科认为，私有协议原本是其制定的，路由器等产品也是自己生产的，知识产权作为一种私权，其所有者有权行使其私的排他性权利。而通常人们的逻辑也是，产品是谁开发的，就一定是谁的，既然是思科开发的，就不可能是公共的，而其私有协议形成事实标准也是历史的自然过程，与公共无关；只要其没有滥用其优势地位积极作为地损害公众利益，就是可以理解的。果真如此吗？我们先来看一些经济学意义上的公共产品确定标准。Martyne M.Hallgren and Alan K.McAdams在《对互联网上适用公共品的有效资源正和模型》指出：“公共品的明确的经济学上的定义是基于产品本身的特性，而不是提供者的特征。公共品就是不可耗尽和非排他性的物品”。也就是说，一个产品是不是公共品，与它是由公共部门(政府）提供，还是私人部门（公司）提供无关，只看产品的外部属性如何。而最早对私人产品和公共产品的区别做出明确说明的是保罗·A ·萨缪尔森.。他认为，所谓私人产品，是指在使用和消费上具有个人排他性的物品。该类物品在特定的时空条件下只能为某一特定的主体所使用，正如有学者所比喻的那样, “一条裤子在某个时间只能为一个人穿着”,“一辆汽车不能同时朝两个不同的方向行驶”。[viii]也即，“在私人产品的消费上具有对抗性”。[ix]所谓公共产品是指在使用和消费上不具有个人排他性的物品, 该类物品“一旦生产出来, 生产者就无法决定谁得到它”。[x]公共产品可以在某一时空条件下为不同的主体同时使用, 例如公共汽车应当为每个乘客提供服务，即说明公共产品在消费上无对抗性。对比思考一下，网络协议显然是“不可耗尽和非排他性的”，因而，它具有公共产品的性质。不管它是私有协议还是公共协议，是由标准组织制定的还是由私人公司制定的。既然是公共物品，则任何人皆不得将其举为己有而排斥他人的同等享用。当然，我们并不是说私人部门不能参加技术标准这种公共产品的形成，包括事实标准和私有协议。而是说它必须遵循一定的“潜规则”，实际上，早在更早一点的美国司法部诉微软案中，就已经形成了这样一个“潜规则”：当一种产品形成事实垄断时，公司必须做出一个选择，或者将标准公开而不承担进一步的社会责任；或者承担相应的社会责任而不公开标准（这些社会责任包括承担创新的义务、承担让消费者定价的义务等）。[xi]而在思科诉华为案中，思科不仅垄断了私有协议，限制乃至消除了竞争，却并没有承担相应的社会责任。这样一来，思科以其私有利益之肆意膨胀而挤占了公共物品的存在空间，损害了公共利益。因而，从经济学的角度看，思科这种滥用事实标准的行为显然是必须予以规制的。

    （二）法理层面的分析

现代社会，信息、知识、网络等都具有“不可耗尽和非排他性”的性质，都属于前述的公共物品，但现实中，这些公共物品却经常由私有公司来提供，因而在这些领域就特别容易形成私有协议、事实标准等问题。而由于法律的滞后性和不周全性，这些问题往往不能及时反映到法律上，甚至法律保护的可能恰恰是对公共领域的侵害。这时候，我们就不能仅仅依靠现行法来解决问题（当然，根本的途径在于完善现行法律，或许，这只是一种权宜之计），而必须求诸正义与公平。正义存在于相关社会主体的交互关系之中，单个主体的存在是无所谓正义的；[xii]而公正只是一种在涉及利害关系的场合，要求平等的对待他人的观念形态。这一原则，也就是我们通常所说的“把个人应得的归于个人”。[xiii]从实质内容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。也就是说，公正不仅是“纸上的公正”，它必须体现与现实的社会条件之中。而“平等”本身就有一个“不平等”的他者存在，没有不平等也就无所谓平等。因而，一项标准，是否具有正当性，除了接受现行法律的评价外，还必须接受人们心中“事实法律”的检验，即正义与公平的检验。该标准只有合乎正义的准则时，才是真正值得遵守和维护的。可以说，正义构成了一个基本的判断标准，一个评价体系，它不仅是一个开放的标准所应着力弘扬和体现的，而且也是一个独立于法之外的价值判断准则。正义的原则其实可以构成一项标准精神上进化的观念源头，不断推动标准的设立、修改与完善。或许这样说显得有点抽象，但具体到本文的主题中，信息社会的特征就是互联互通，知识社会的特征就在于开放流动。但是一旦出现某个在市场上占有优势的企业（不论何种原因形成），把一个封闭的私有协议上升到影响全球信息社会构建的共有标准，本身就是非正义和不公平的。因而我们必须借助法律力量与其它诸如习惯、公平正义原则等力量的结合来解决问题。比如，政府采购中，我们可以按照互联互通的指导原则，就标准、安全性等对国外的生产厂商提出要其达到的要求，强制其“入乡随俗”；积极扶植民族工业；基于公共政策和国家安全等理由实施强制许可等，这都是基于事物本身的公平正义要求而做出的行为抉择。

    此外，我国《民法通则》第6条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这一条实际上就是规定了民法“禁止权利滥用原则”，知识产权法作为民事特别法，自然也应当受到该原则的制约。其中“社会公德、社会公共利益、国家经济计划和社会经济秩序”是社会利益的种种体现。可见“权利不得滥用原则”的要旨是“要求民事活动的当事人在行使权利己履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。”[xiv]而技术标准中知识产权滥用行为恰恰破坏了个人利益与社会利益的平衡，在使拥有事实标准一方不但获取垄断利润的同时，也排斥了其他可能的竞争者，从而最终损害了社会公众的利益，违反了诚实信用原则。法律也可以以此为依据，否定私有协议的效力，迫使其公开其技术标准或者不认为生产与其兼容产品的厂商侵权，从而达到社会公共利益与个人利益的平衡。

（三）现实层面的分析

以思科为代表的诸多跨国公司，利用其在市场的垄断地位，强行推广其私有协议成为事实标准，而后利用其市场优势地位和在标准制定组织中的统治地位将其私有协议逐步确立为国际标准。此种情况下，其他厂商要么不采用其私有协议导致生产的产品无法与其产品兼容而被迫退出市场，要不就是采用其私有协议而冒被起诉的危险。而对于用户来讲，由于这些厂商在全球市场的绝对垄断地位和缺乏竞争的局面，用户虽然有时怨声载道，却也不得不用其设备，而其设备却堪称天价，从而维持其超额利润。“据统计，思科的毛利润就由2001年春季的55%上升到2003年的69%，一般而言，一个产业随着时间的推移，加入者的增加，利润通常会不断下降，相信大家对我国彩电、微波炉的价格大战都有了解，但对于思科的利润随着时间推移不降反升的现象，只能解释为其利用其市场垄断地位获取超额利润的结果。”[xv]更进一步地讲，当代社会技术标准的规则主要是由发达国家参与制定的，尤其在标准化与国家知识产权战略日益结合的今天，知识产权问题其实已经成为横亘在发达国家和发展中国家间的一道数字鸿沟、利益鸿沟。发达国家正在采取各种措施加强保护自身的知识产权、强化知识产权强势地位，巩固和扩大自身在全球商业价值链条上游的领导地位和高额利润率。而对于发展中国家来讲，标准中的知识产权问题，就是一把双刃剑，必须加强保护，但又不能深受其害。而私有协议的推行并且拒绝许可，已经使得后发展国家相关行业的准入几乎成为不可能，使得在信息化的发展浪潮中只能沦为发达国家的经济附庸。更严重的是，随着因特网技术的日益深入政府、金融、银行、财税、电力、军事、公安等各个信息社会生活领域，而因特网技术设备却都基于某公司的私有协议产生，这就意味着这些设备的核心技术都掌握在该公司和该公司背后的国家手中，这必将对发展中国家国民经济的发展带来各项安全隐患，而由于用户对该公司设备的依赖性，从而给发展中国家信息安全造成了极大的威胁。出于国家安全考虑，此景此刻就使得我们必须积极采取多种对策来对该类事实标准问题乃至发达国家的知识产权战略进行规制。

四、对事实标准的战略应对与具体对策

（一）防御性应对：制定反垄断法

如前所述，思科对其拥有专利权或商业秘密的私有协议拒不授权给任何其他企业，人为地阻止了不同企业设备的互联互通，形成了技术、市场壁垒，这与通信产品的互联互通的基本要求是相冲突的。这就使得其它厂商要么不采用思科的私有协议并因为无法与大量思科的产品兼容而被迫退出市场，要么采用其私有协议而冒被思科起诉的风险。思科就是以此方式使用其“私有协议”来达到维持和进一步强化其垄断地位的目的，从而排挤了相关市场上的实质竞争。这种行为实质上已经构成了知识产权的拒绝许可。“所谓拒绝许可，是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。”[xvi]

思科的这种拒绝许可行为在目的和后果上都严重地限制了竞争，维持和强化了其市场垄断地位，损害了用户和竞争者的利益。因而，反垄断法的角度来看，该行为已经构成了滥用市场支配地位或垄断地位，已经构成了知识产权的滥用，必须应用反垄断法对其加以规制。 事实上，如果思科起诉的不是华为，而是另一家美国公司，在美国法律框架下，是存在着相应的法律平衡和协调机制的，即被诉的竞争对手可以依据知识产权滥用和反托拉斯的法律对其进行抗辩、反诉，甚至是主动提起诉讼的，有关执法机构也可以对其行为展开调查。[xvii]在欧共体（欧盟），拒绝许可在很大程度上是将欧共体条约第86条（现第82条不得拒绝供应产品的义务延伸到知识产权领域的。只要具有支配地位的企业在附属市场从事了排他性行为，该支配地位是否与知识产权相联系是无关紧要的。欧共体委员会主要关注的是规制拥有关键设施（essential facilities）的支配地位企业的行为，该关键设施使得它能够控制供应兼容产品的下游市场。这种支配地位是通过知识产权获得的或者为知识产权所加强的事实并不排除欧共体条约第86条的适用。如果具有市场支配地位的企业阻碍潜在的竞争者进入市场，或者运用了企图从其自己经营业务的市场上将现有的企业加以排除的方法，这就违反了欧共体条约第86条。[xviii]相对于美国与欧盟的情况，我国目前的法律体系就还没有这么明确和有效，我国反垄断法尚未出台，我国也没有任何一部法律的任何一个条款是专门规制标准化垄断问题的。因而，从根本上说，对此类以“私有协议”滥用知识产权行为问题的有效解决需要我国完整的和完善的反垄断法的尽快出台，并相应地建立起我国知识产权滥用的反垄断法规制制度。

具体而言，笔者认为有以下几点：首先，在充分研究反垄断法与知识产权及技术标准之关系的基础上，在将来出台的反垄断法中对知识产权滥用行为以及技术标准中的知识产权滥用行为构成垄断做出明确的规定。考虑到反垄断法的性质和所针对的各种垄断行为，这个规定应当是总体性、原则性的，目的在于确立对此种行为规制的法律依据，同时也确立了对此种行为的分析方法和明确相关的法律责任等。其次，考虑到知识产权客体的特殊性，知识产权许可中的垄断行为有其特殊性，在反垄断法典中无论对于知识产权有关的垄断或限制竞争行为做何种程度的规制，它都无法全面、具体地阐述反垄断法与知识产权的微妙复杂关系，我国可以仿效美国、欧盟的做法制定专门的反垄断法规，就实践中可能遇到的典型的知识产权滥用行为专门做出规定，这些规定要尽可能详尽，对行为的分类要尽可能科学，以其实现其最大预期效用。[xix]制度设计上，如果知识产权人凭借事实标准且拒绝许可来维持或进一步强化其垄断地位时，笔者认为，我们可以借鉴欧盟法规中的“关键设施”规则进行判断并做出规制。

（二）：积极性应对：积极参与标准制定
    尽管反垄断法的制定对知识产权人滥用事实标准的行为可以起到很好的规制、矫正作用，但这毕竟只是一种消极的、防御性的措施。从国家的安全和国家利益出发，最根本的治本之策却在于加快实施我国的标准化与知识产权战略，把握每次机会，积极参与国际标准制定及相关活动，争取我国在国际标准化领域获得更多的发言权。这就对我国政府和诸多有实力的企业都提出了巨大的挑战，但同时也提供了无限的机遇。

在国际技术标准竞争日趋激烈的今天，对于政府来说，要积极实施国家知识产权战略，要在推动企业参与技术标准制定过程中应发挥引导作用，通过制定产业技术政策，支持与重大技术开发相关的计划，以及制定竞争政策规制跨国公司滥用知识产权的行为，有选择地对一些以国内企业为主的产业联盟给予税收、财政及金融等方面的政策支持。同时，政府还应积极引导各种技术和技术标准的合作联盟建立，鼓励国内企业参与各种技术与标准联盟。鼓励市场力量的成长，保持国内市场垄断和竞争的均衡，扶植本国研发力量的成长，运用产业政策，建立企业创新机制，培养、提高企业创新能力。同时，“政府应建立宏观政策部门、行业主管部门、行业协会及企业的联合互动机制，在参与国际条约的缔结及国际标准制定中统一声音，协调行动，确保国家利益最大化。”[xx]此外，张楚教授还认为，政府要为企业参与国际技术标准制定提供平台，使企业共享海外市场信息；积极支持企业直接参与国际技术标准的制定，由规则的参与者转变为规则的制定者，做到以技术控制市场、创造市场。[xxi]

而对于国内诸多企业来说，思科诉华为等标准侵权案件如当头棒喝惊醒梦中人，它们意识到了认识规则，参与规则，制定规则的重要性，否则将永远被别人牵着亦步亦趋，且时时面临被诉侵权之危机，长此以往，企业永难做大、做强。

经济全球化的今天，经济的版图依靠品牌划分，技术的版图靠行业标准划分。“三流企业卖力气，二流企业卖产品、一流企业卖技术，超一流企业卖标准”，这一规律目前已经成为国内诸多企业尤其是高新技术企业的共识。“以标准领导市场，以专利垄断和巩固市场”，重视标准与专利的结合，积极参与国际标准的制定，并推进基础专利战略，从而在日趋激烈的竞争和中赢得主动。通过标准使其专利真正成为企业的摇钱树，已经成为每一个高新技术企业所追求的目标。对于一个技术先导的企业而言，参与和推动标准制定，是同企业发展战略直接相关的一项重要举措。标准与专利相辅相成，只提出标准，而没有相应申请专利，无异于把本属于自己的技术无偿贡献给他人；而只有专利技术，没有推动相关技术成为标准，则使得技术难以为市场所接受，无法拓展更大市场空间。[xxii]在这一方面，海尔无疑是一个代表。据报道，海尔积极参加行业标准的制定，共参与86项中国国家标准的制修订，成为第一个参与IEC国际标准制定的家电企业。[xxiii]也只有这样，我国政府和企业才会在国际标准化领域拥有更大的发言权，发挥更大的作用，才不会在未来各个高新技术领域失去参与制定规则的先机，才会从根本上防止如思科利用其所垄断的事实标准起诉华为从而阻止我国高新企业迅速崛起此类事件的发生，从而有利于我国经济的迅猛发展和综合国力的迅速提高。