董皓：“早”不等于“好”——从犹他州的变态新商标立法被狂批说起

　　在网络与电子商务法领域，美国犹他州经常敢为天下先——该州1995年通过的“数字签名法”被认为是世界上第一部电子商务立法，但该法因违背技术中立原则而被实践所抛弃（详细评述看J. K. Winn的论文“皇帝的新装”——张楚老师和我翻译的该文中译本刊登于《知识产权前沿报告(第一卷)》）；2004年犹他州出台“间谍软件控制法”，彻底否定具有某些特定功能的软件的合法性，该法因再次违背技术中立原则而于2005年的修正案中被删除主要内容；2005年犹他州又全美第一个出台法律要求网络接入服务商过滤和封锁被犹他州司法部长认为淫秽的网站，但该法又因为遭到违宪质疑而不得不被修改。

　　上个月，在新出台的“商标保护法案”中，犹他州的议员们又率先发明了一个“电子登记商标”（Electronic Registration Mark，ERM）的概念，并将其与既有的商品商标和服务商标相并列。根据这个法案，世界上任何一个可以在犹他州访问到的网站，或者住址位于犹他州的任何一个想在网络上打广告的人，都不得在网络关键词广告中，插入根据该法案而在犹他州商标管理当局注册的所谓ERM，否则将承担与商品商标一样的侵权责任。该法案还要求犹他州的商标管理机关（Division of Corporations and Commercial Code within the Department of Commerce）建立一套数据库，用作ERM的登记注册和公布。这样就等于对Google等各大网络企业的关键词广告业务（Adwords, Keywords Ad, etc.）宣判了死刑——任何人都可以到犹他州的网吧上几小时的网，交275美金把自己经常用到的关键词、或者美国总统的名字“Bush”、或者我养的一条叫“BLawg”的狗的名字注册一下，随即取证证明在这个网吧访问到甲乙丙丁XYZ等等网站的广告中存在自己注册的所谓ERM，再走几步路到犹他州地方法院里递个状子，然后就可以等着收赔偿金了。

　　一名叫Darren D. Johnson的Blogger在犹他州议员为此法案辩护的网页上留言：“我已经等不及投票把你轰出办公室了”，另一位匿名的兄弟则说：“我得出的唯一结论是：您（指参议员）痛恨自由市场（经济）。”而圣克拉拉大学的网络法专家Eric Goldman更在BLOG上简单明了地用了一个“WTF？”（What The F...k）形容这个无理的立法。至于我对它的评价，呵呵，发挥下中文优势——谁让这个法案的文件号是“S.B. 236”呢？（不好意思，跟着洋人当了一回粗人，但是鉴于该参议员在他文采飞扬的辩护文章中，用了让俺们不爽的“Shanghaied”这个单词——“In some cases people invest millions on their trademark, only to have their customers' on-line word searches shanghaied by a pirate who bought off the search engines.”——再鉴于即使不考虑这个单词的民族感情问题，这句话也跟这个法案一样是无理的，所以稍微粗一下。）

　　犹他州一连串的立法故事告诉我们：“早”，不等于“好”。不了解特定制度的局限，不明白互联网的规律，就忙着出台些奇形怪状的法律，除了浪费纳税人的钱以增加GDP和增加抱怨网站的点击率以外，没什么好处。国人们忙着引用外国立法例的时候，千万要谨记这一条。其实，相似的神仙立法在中国也不是没有（而且可以说不少）——从当年一些地方出台的所谓“网站名称管理暂行办法”（犹州发明的“新型商标”跟这个东西何其相似，估计到了中国它还真的缺乏新颖性），到如今盛嚣尘上的所谓“博客实名”，大体都属于这一类。最麻烦的是，因为对规范性文件之合法性缺乏完备的审查机制，一旦我们的某个立法跟了风、赶了早却又出了错，还不能像人家美国牛仔一样及时让它善终，那可真就是相当地尴尬了。