摘要： 网络技术突飞猛进的背景下，格式条款在电子商务中被广泛采用，许多电子商务网站都拟定了极为详尽的格式条款。这些格式条款法律效力如何、必须符合哪些要件才能有效地纳入合同约束当事人、对这些条款又应该作出怎样地规制，本文对这些相关问题进行探讨，并相应地就网上流行的点击合同和拆封授权合同条款的效力问题也作了介绍，文章结尾得出了一些粗浅的结论
关键字： 格式条款、法律效力、点击合同、拆封授权合同、 规制
引言：
21世纪是电子商务的时代。随着信息技术的高速发展和网络经济时代的到来，电子商务以其没有时空限制以及低成本、高效率的运作方式，为人们进行网上商品交易、传递信息开辟了一个极具发展潜力的巨大市场，已逐渐被经济领域采用作为一种新的确立交易关系的运行模式，为全球经济发展注入了新的活力。
然而，经常泡在网上的消费者会发现，网络世界充斥着各种各样、形形色色的格式合同。当我们申请电子邮箱，加入论坛，进行网上消费，参与网上竞拍时，除了首先要填写基本资料外，还有一件事就是要以点击等各种方式表示同意网站服务提供者单方面拟定的合同条款。从性质上看，该合同条款应当属于合同法中所称的格式条款。因而，就产生了这种格式条款在网络环境下是否有效？如果要有效，应当符合一些什么条件才能约束对方当事人？当出现不公平以及不合理情况时，法律又该如何对这些格式条款作出规制？等等法律问题。本文欲对这些问题作一粗浅的探讨。另外，商业机构之间采用EDI（电子数据交换）等方式订立的电子商务合同由于双方实力和地位比较相当，而互联网上的电子交易大部分是消费者与商家的交易。并且网上消费交易中，消费者则处于弱势的地位，一般会产生更多的问题，需要更多的保护，本文也以后者为重点，更多地在网上格式消费合同（B to C形式）的意义上论述。
一、 电子商务中格式条款存在的问题
要论述电子商务中的格式条款，不得不首先审视关于格式条款的理论。毕竟两者的不同源于所处的外部环境导致的一些规则的改变，格式条款自身的性质并没有发生变化。
所谓格式条款，是指由在经济上占据优势地位的当事人一方在订立合同前预先拟定好的条款，而且在向相对人发出要约时，相对人对此类条款只能完全接受或拒绝，而不能提出修改或变更，无法自由地表达自己的意志，只能附和对方的意思。全部由格式条款所构成的合同，我国合同法理论上一般称之为格式合同， 不同国家和地区法律称呼也不同。格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件。 法国称为附和合同。
这里顺便要提及的一点是，本文所以采格式条款为具体讨论的对象而不用格式合同是基于以下几点考虑：在立法上，已如前述，我国采用格式条款而不是格式合同的概念；从实践来上看，格式条款也并不是只是存在于格式合同中，一些非格式合同中也有个别的格式条款。我们规制的对象也是有问题的格式条款；还有一点是便于下文对格式条款区分来讨论作铺垫。但在大多数情况下两者还是一致的，可以相提并论。
格式条款的出现是现代社会大量重复生产和交易的产物。格式条款构成的格式合同不仅极大地提高了交易活动的效率，节省了缔约成本（时间、费用等）；而且增进了交易的安全，预设商业风险、司法风险从而能确定潜在的法律责任，发挥预防和分配风险的重要作用。此外，格式条款还可以用来弥补法律规定的不足，从而有利于当事人进行新型的交易形式。 因而，以格式条款构成的格式合同的产生和发展被誉为是20世纪合同法发展的重要标志之一。 然而，契约自由作为契约法的恒久不变的灵魂和理念，几乎与契约一同诞生。排除自由协商的格式条款无疑是对传统契约自由的极大的冲击，使该原则面临着前所未有的挑战。
依据契约自由原则，电子商务中的合同条款也应当由双方当事人协商一致来确定。但是与传统格式合同出现并迅速发展的原因一样，由于在网络消费过程中，缔约履约大量发生，如果要求每笔交易都就合同条款进行协商显然是不现实也是没有效率的。再加上缔约程序简洁，又能对双方的权利义务作预先的考量和安排，因而在电子商务交易中得到了更加广泛的应用。当我们在充分享受网络和格式条款带来的便利时，格式条款在电子商务中也带来了很多问题。
首先是对契约自由的重大冲击。正如前述格式条款的含义所描述的，在电子商务交易中，消费者对格式条款也只能表示完全同意，否则无法享用网站商家提供的服务。例如在易趣网上买卖商品必须先注册为会员，对该网站提供的服务协议表示同意才能实现交易目的。如果用户不加细看或即使发现问题也只能被动选择“同意”or“不同意”，只有两种结果，被迫同意日后有可能发生纠纷；被迫离开无法享用服务or购买商品，网站经营者也丧失了潜在的交易机会。
其次，由于格式条款由网站商家提供，消费者并不参与条款的制定，更无法决定其内容于形式。同时，由于从事同一经营内容的网站都采用相同或相似的条款，消费者选择对象的权利受到限制甚至根本丧失。表面上点击同意，背后却有着颇多的无奈。
而且，格式条款制定者往往规定有利于自己的内容，限制或免除自己的责任。网站商家为追求自身的利益最大化，很少或完全不考虑消费者的利益，不合理地分配风险。如“因网站或网站个别工作人员的过失造成消费者个人资料的丢失或泄漏，网站不负责任。” mail.21CN.com中的服务条款称：“因网站过错造成用户损失，将提供赔偿，赔偿额不超过用户的当月费用，由于用户过错原因导致网站及第三方损失由用户赔偿。”
在实践中，由于网上格式条款常常以细微文字印于复杂冗长的文件之中，有的还不是显示在一个网页当中必须通过点击链接才能看到条款内容，而许多网上消费者根本没注意到便直接点击，或注意到了但因冗长也只是大致浏览一下，难以了解其法律意义。这就为一些网站和商家谋取自己不当利益和在条款中夹杂不公平的“霸王条款”提供了机会。
面对纷繁复杂，形式各异的网上格式条款，到底哪些能纳入到合同中，成为合同的组成部分从而发生约束当事人的法律效力呢？这就涉及到本文的第二个大问题：关于格式条款如何能有效纳入合同的问题。
二、 格式条款在网络环境下如何能有效地纳入合同之中
我把网络环境下的格式条款分免责条款和非免责条款分别来讨论其效力，是为了突出格式化的免责条款对于条款提供者的更高的提请注意的义务，从而更好保护交易消费者的权益。原则上格式条款都要提请消费者的注意，免责条款作为格式条款的一种，由于关涉当事人责任和风险的分配，法律对它要求应当更严格。
（一）网上格式合同中免责条款的效力
免责条款(Exemption Clause)，是指在电子商务合同中用以排除或限制一方因违反合同、疏忽或违反其他义务的民事责任范围的条款。免责条款在电子商务活动中应用范围十分广泛。采用格式条款的一方，往往会寻求尽量减轻或限制其在交易中的责任。网站商家合理地拟订免责条款，便可有效地保护其自身，使其免于承担无法控制的风险。
1、特别明示与否的效力区分
网站商家对网上格式合同中的免责条款是否作了特别的明示会直接影响到该条款的法律效力。在商家已经特别明示的情况下免责条款是否纳入合同之中，理论界存在着不同的看法。部分学者认为，在消费者明知而不反对或不提异议情况下，视为已经放弃提出异议的权利。另一些认为，在网上消费合同当中，格式条款拟定方常处于有利的经济地位甚至垄断地位，消费者由于生活需要，只能作出许可的“选择”，所以对免责条款纳入合同内容要有更严格的规定。
个人认为，由于网络环境之下的特殊性，如果商家已经以特别明示的方式合理地提请消费者注意，或者在其明知购买人有特殊要求时采取了特定方式满足其知悉的需要，便可以看作消费者接受了该格式免责条款，应该纳入合同之中。当然，这里并不涉及条款内容缺乏公平和合理的情况，只在是否特别明示对效力影响上作出区分，如果内容有问题另当别论。关于在实践中如何判断网站商家是否已经切实尽到了“特别明示方式合理地提请消费者注意”，我想可以借鉴彭庆伟在其博士论文中的研究成果，即应当依据以下五个方面的因素进行衡量：网页的外在表现形式；电子交易具体环境中商家提请注意的方式；提醒消费者注意的文字语言的清晰明白程度；提起注意的时间应当在合同订立之前或过程当中；提起注意的程度必须足以引起消费者的注意。
2、对该问题相关国家的规定：德国和英国，美国的规定
1976年德国颁布了《一般合同条款法》第2条规定了免责条款成为格式合同的组成部分所需要的几个条件：一般合同条款成为合同的组成部分，条款利用人在订立合同时必须向对方当事人明示或在缔约地以明示可见的公告方式提示该条款，还要给对方以合理方法了解其内容的机会，并且该对方同意使用此一般合同条款。 对于该法的上述规定，为电子商务中免责条款纳入合同中提供了法律依据，我国法律对此也有粗略的规定，将在第3点中予以介绍。
再来看看英国和美国的规定，英国《不公平合同条款法》，美国的Magnuson－moss Waranty Act对计算机软件等网上个人消费产品的保证和服务合同适用作了具体规定。美国的Act规定保证合同必须明确：受保证的人，保证的产品及不见得名称和特点，发生产品故障或产品瑕疵时保证人的责任，纠纷发生时的解决办法，保证的限制等内容。还规定再销售前，经营者有义务向消费者提供产品说明书或质量保证书以便消费者阅读。 依据英美法对标准条款的规定，条款拟定方有义务提醒对方注意该项条款，经营者不能以已经将该条款置于醒目地方为由证明对方知晓该条款存在。
可见，这些国家都要求经营者对网上格式免责条款履行严格的提请注意义务，对其免除或限制自己责任的行为采取规制的做法，对网上格式免责条款纳入合同规定了严格的条件。
（二）网上格式合同中非免责条款的效力
如前所述，网上格式合同中非免责条款也必须由制定一方向相对人提请注意，才能有效纳入合同中发生法律效力，约束双方当事人。但毕竟非免责条款不涉及当事人对风险和责任的分担问题，因而相对地，其在程度上较免责条款轻。这并不意味着不重要，作为格式条款的一部分，同样直接影响着当事人的权利和义务的关系，只是法律对它的规定采用一般格式条款对法律效力的规定即可，而无须专门作出。
三 、 网上格式合同中两种特殊格式合同条款的效力问题
目前，网上最为典型的格式合同（全部由格式条款构成）有两种：网上点击合同和网上拆封合同。就普通的合同而言,当事人之间充分的协商似乎是天经地义的,但在电子商务中,我们会看到大量的合同都是点击合同和拆封授权合同,这两种合同都意味着终端用户对这两种合同中的条款只有同意或不同意的选择权,而没有对条款的选择权,更不要说协商的权利了。如果终端用户非常渴望进入该系统,尽管对条款中的某些条件极为不满,但为了使用该系统只能选择同意。以下将主要讨论这两类合同格式条款的效力问题。
1、网上点击合同条款的效力问题
本文为点击合同定义如下：点击合同（Click－wrap contract）是指在电子交易的过程中，一方为了重复使用而预先以电子数据讯息形式拟定，规定双方之间设立、变更、终止民事权利义务关系的条款内容，另一方通过计算机互联网点击并完全接受该等条款内容以确立交易关系的协议。
由于点击合同具有的整体性、系统化的特点，购买商品或者服务的一方只需点击“同意”或“不同意”键就决定了是否建立了交易关系，因而缺乏传统交易过程中双方协商交流的过程。可以说点击合同内容都由格式条款构成，只有同意和不同意的区别。
一般来说，只要提供点击合同的一方给予了相对方审查该格式合同条款的权利，而该些条款是在消费者的合理获取范围内，消费者是否真的加以阅读，则非所问。如果消费者以没有看到、没有阅读点击合同或者看不懂点击合同等等理由认为点击合同没有法律效力而拒绝其中的交易规则，提供点击合同的一方如果能证明的确给予了另一方审查合同条款的权利，就可以使该合同条款有效。
实际上，关于点击合同法律效力的认定，美国在1998年作出过相关的判例，这个案件判决的作出为美国在点击合同效力的认定方面提供了判例。在Groff诉AmericaOnline一案中，法庭审查了页面的设计，认为顾客应该受其中所包含条款的约束。Groff想对AmericaOnline 提起集体诉讼，因为网站把收费变成平均收费后没能成功与定购人连接。但法庭认为点击订立的协议的管辖选择条款有执行力。因此法庭以管辖不适当为由驳回了Groff的起诉，法庭判决尽管是被告准备的合同，但原告没有义务去接受这些条款，原告可以选择拒绝接受原告提供的服务和合同，否则即要受该些条款的约束。尽管原告声称其从来没有看见，阅读，协商和同意受法律选择的约束等等，但他并没有指出被告的行为和其他理由说明他为什么不能接受约束。事实上，像被告指出的和辩解的那样 一个人不可能登录，除非点击"我同意"按钮，而它就在"请阅读"按钮的下面，或者在协议的结尾，"我同意"按钮之后就是"我不同意"按钮。本案中，原告通过两次点击而不是一次点击"我同意"按钮，已经有效地签署了协议，在这种情形之下，我们不能听他抱怨说他没有看见，没有读等等，他应该受到协议条款的约束。
2001年我国也出现了非常有影响力的来云鹏诉新浪网邮箱缩水案。 北京市海淀区人民法院于判定来云鹏有关确认新浪网擅自变更合同内容为违约行为的主张没有事实依据和法律的支撑，驳回来云鹏诉讼请求。 虽然该案判决并未直接就法学界讨论的焦点问题即新浪网就免费邮箱所提供的点击合同中的第十一条的有效性给出明确结论，但判决书指出：来云鹏在完成了自愿明确接受网站服务条款后与被告之间缔结了电子邮箱服务合同，新浪网服务条款作为双方缔结的电子邮箱服务合同的组成部分对双方当事人具有法律上的约束力。在国内首次以案例形式肯定了点击合同的法律效力。
上述案例的作出，均肯定了目前电子交易的经营者所提供的点击合同所具有的法律效力。虽然我国并非判例法司法体制，但是从中我们可以看出我国司法机关对待点击合同的态度与其他国家是相向的。因此这样的结果对于电子交易的经营者一方无疑是非常有利的，更多的电子交易经营者也根据在电子交易实践过程中出现的问题在服务协议和服务规则中不断地加入了对己方有利的条款，但无论这些条款多么复杂冗长，只要这些条款的内容没有违背法律法规的规定，在接受一方按下同意或者确认键的同时，这些条款就已经生效成为规范双方间交易关系的有效合同的组成部分。
可见，点击合同作为一种非常特殊的格式合同形式，在未来的电子商务立法过程中有对其进行专门立法规制的必要。由于目前相关立法的不完善和电子商务规则的不确定造成了电子交易经营者依赖于点击合同中大量设置的格式条款来保护自身的经济利益。在互联网和计算机技术日新月异的背景之下，利用这些技术从事经营活动的商家和被无奈接受可能并不完全同意的消费者都找不到相应的法规来维持正常的交易规则，使得电子交易行为与传统交易行为相比在这方面具有更大的不可预见性。为了避免不必要的纠纷减少包括诉讼成本在内的成本支出，只好从自身利益出发以各种方式寻求保护经济利益的空间。
2、拆封授权合同条款的效力问题
拆封授权合同是随着高科技的发展和新的交易方式不断更新而产生的一种新类型的格式合同形式。随着大量通用软件投放市场，为避免软件开发商一一订立合同，20世纪80年代在美国出现。
所谓拆封授权合同（shrink－wrap contract ）是指一种套装软件授权形式，其条款通常附随于有形的磁盘和只读光盘上，非常典型的是在软件包装的内部印刷着或记载着授权条款。消费者不需订立该条款，因为该条款声明：“当消费者拆启包装使用软件时，即视为消费者接受该授权之全部条款。” 拆封授权合同作为一种特殊的格式合同，它突破了传统格式合同的特点，它将消费者购买时未知悉的授权条款视为合同的组成部分，这种做法改变了以往的合同订立模式，附合性更强烈，并且具有难以预见性，因而，对拆封授权合同条款的内容实行法律规制从而保护消费者的利益就显得很必要了。
在拆封授权合同中，其中最为特殊的是关于网上信息产品的交易合同，即传统存在于软件产品封装上的拆封授权合同广泛应用于网上交易环境之中。现代电子商务中网络数字化商品的在线交易已是十分常见，对于软件业来说，数字化商品越来越多地通过网络进行交付，其过程只不过是一束电子流（包括一系列数据信息、一个应用程序、一个指令、许多技术限制以及交易条款）。消费者在经许可后，可以通过网络获取诸如电子书刊 软件 游戏等在线产品，在法律性质上应该属于专利 商标或著作权等权利的使用许可。这种特别的交易方式使得付款之前要获悉合同条款极其麻烦或有的根本不可能，如果因为这种技术上的问题而否认合同条款的效力显然不妥。
拆封授权合同的法律效力获得承认距现在还不到十年的时间，美国第三巡回上诉法院1996年在ProCD公司诉Zerdenberg一案中， 改变了以往判例的认定，首次承认了拆封授权合同的法律效力。其判决的依据是美国《统一商法典》（UCC）2－204(1)的规定：“商品买卖合同可以通过足以显示合意的任何方式而缔结，包括双方当事人以行为（conduct）表示承认该合同存在。”上诉法院通过扩张解释的方法使判决获得了法律上的支持，这种解释蕴涵了一种新的合同模式，而且适用了UCC条款就意味着该案件的拘束力不仅仅限于软件业，而是涉及到UCC规范下的所有货物，因而其影响力是巨大而深远的。
然而，承认拆封授权合同的法律效力并不等于一概地肯定其效力，合理的做法应该是依据实事求是的态度作出具体区分，然后判断合同条款的效力。“一概的肯定或否定拆封授权许可证的效力都是不恰当的。有些拆封授权许可证是对社会有益的，有些则是妨碍竞争和遏制创新的。因此应当按照公共政策的原则对拆封授权许可证的有效性进行判断，加以区别对待。” 例如将安装协议分成几类： 构成法定义务或附随义务地；超出法定义务和附随义务及合同义务，但没有对合同内容作实质性变更的；超出法定义务 附随义务及合同义务并对合同内容作实质性变更的，然后依据每种情况区别对待。这种做法在实践中是比较可行的，而且赋予了法官较大的自由裁量权。
四 、电子商务中格式条款的效力规制
对格式条款的法律效力进行规制，是针对已被有效纳入合同的格式条款而言的。已如前述，在网络交易的许多情形下，格式条款的制定方对于网上消费者而言处于强势甚至垄断的地位，如果消费者需要使用方的产品或者服务，对合同中的格式条款是没有任何商讨余地的，即使他明知格式条款对于自己有不公平之处，可能仍然会接受，基于这样的考虑，从宏观上对电子商务交易中的格式条款效力进行法律规制有着十分重要的意义。规制格式条款的效力，各国法制不一，一般有以下几种：立法规制 司法规制 行政规制以及其他规制等。显然，这些规制方式不仅对电子商务中的格式条款适用，它涵盖了我们整个合同交易。
（一）立法规制
对网上格式条款的效力进行规制的各种方式中，立法规制无疑是最根本和通用的规范方式，它是指国家通过立法将这些条款作为不公平条款订入法律，当交易合同中出现类似条款便可以宣告无效。它即使企业订立格式条款的合理性界线和消费者维护自身权益的法律依据，也是进行行政规范和司法规制的法源基础。
在肯定网上格式条款法律效力的前提下，立法规制可以分为两种方式，一般法规定和特别法规定。前者如在民法中对不公平的格式条款进行原则性规定，而网上的商品交易当然适用民法的规定。后者则对不公平条款进行专门立法，采取单独还是与统一只是立法技术上的问题。
在立法上，美国在《统一商法典》和《统一计算机信息交易法》中确立的原则值得我们借鉴。根据《统一商法典》的规定，只要提供给相对人合理审阅的机会，并经明示同意，则不论传统的格式条款还是线上交易的格式条款，都可以发生法律效力，约束合同相对方，但是该法对突袭性条款作出了例外规定。如果合同条款的内容非当事人所能预见，而有不合理的情形，则属于突袭性条款。 由于相对方并未就此表示同意，因而就无法生效并约束相对方。《统一计算机信息交易法》本着任何未向当事人提供审查机会的合同条款，都不能成为有效条款的原则，对合同条款预先审查机会作了全面的规定 。
鉴于计算机和互联网技术的发展进步日新月异，因此目前我国的立法应更多地对相关问题作原则性规定，借鉴以上确立地原则是不错的思路。
（二）司法规制
司法规制是评判格式条款效力，保护消费者利益的最后一道防线，是对格式条款效力的最原始和最终极的规制方式。在当事人发生纠纷诉诸法院后，法院依据相关法律以及公平、诚实信用等原则审查格式条款是否违反法律规定。
司法规制通常也采用两种方式：一种是适用法律规定，将违反强行性规定的网上格式条款判为无效，使之不发生法律效力；另一种使法官实行自由裁量权，如表现为通过严格解释条款的内容进行规制。根据格式条款解释的一般原则，格式条款必须是清楚明确并没有歧义的。法院在解释格式条款时，应作不利于援引条款一方的严格解释。英国有先例认为，要想以免责条款来排除限制因疏忽造成的法律责任(不限于违约责任)，需要措词足够清楚，方能取得相应效果。
事实上，狭义上司法规制只是指后者。而且，司法规制也有它自身的缺陷，它遵循“不告不理”的规则，无法主动调整格式条款的不公平内容，因此司法规制只能作为一种事后补救的手段。
（三）行政规制
行政规制即行政部门对电子商务中格式条款的监管，从而控制其是否有效的方式，基本上属于事前调整。一般由行政机关对网站商家制定的格式条款的程序过程和条款的内容进行审查，以便在其订立之前清除那些不公平不合理的条款。
正像有学者认为的那样：“立法总会有空隙，司法规制属于事后补救，…….行政机关可以依据自己的职权直接介入格式合同的制定和使用过程，把不公平条款遏制于初始，实为有效的控制方法。” 行政规制固然有其效率性、事前性和主动性的特点，但我们也不得不看到行政规制的启动是有极大代价的。如何对这些行政机关本身进行规制和制约及其代价和成本本身也是一个大问题，行政力量又有易放难收、趋于扩张的个性，所以对格式条款的行政规制还是应持谨慎的态度。
（四）其他规制方式
格式条款效力的规制不是单一的立法和司法层面上的问题，调动社会或民间的力量有时也能有效地发挥作用，而且这几个层面并非截然分开。其他规制方式主要是行业协会自律及其他社会团体的规制。
行业协会自律指格式条款由行业协会制定或经行业协会认可，这种做法在英美国家比较盛行。在电子商务中，如由成立的有关自治网上交易协会提供某些成型且成熟的条款应该是很合适的。社会团体的规制主要是消费者保护组织，它可以对网上格式条款的内容的公平性起到一定的监督作用。但是，这些毕竟是民间机构，不具有强制执行力，即使发现条款有不公平内容，也只能向网站提建议or向行政部门反映（有的国家规定可以对不合理条款提起诉讼），而无法实质性地改变格式条款地适用。
由此可见，任何一种方式都有自己地长处和不足，单一地规制无法承担，因而，须以立法规范为基础，将事前行政控制和事后地司法规制结合起来，以行业自律和消费者保护团体地监督为辅助，使多种方式通力协作 良性互动，才能最大限度规制电子商务中的不公平格式条款，保护消费者权益，为健康的经济生活服务。
五、我国合同法的规定及其完善
（一）我国的合同法的规定
与发达国家的立法相比，我国在电子商务方面的立法现状无疑还处于滞后的状态，至今还没有出台专门针对电子交易方面的立法。《合同法》的规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但从其确立的原则看，依然适用电子商务合同，因而对电子商务中格式条款有效性的规定主要可以依据《合同法》的第39-41条。
《合同法》第39条对格式条款进行了界定，同时还规定了格式条款提供一方的提示义务与说明义务，但如果违反这些义务应当如何处理，法律上缺乏相应的规定。依据合同法，比较有可能的是向对方提出缔约过失的赔偿请求权，但如何承担、承担到何种程度目前并没有切实可行的标准。《合同法》第40条对格式条款的无效作出规定，但无效之后如何处理又没有规定。有学者认为《合同法》第40条的规定的目的在于充分保障相对人特别是消费者的利益，该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利，因此如果格式条款是不公平不合理的，消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容，从保护消费者利益出发，应当允许消费者的请求。 这些看法无疑有一定道理，但毕竟对法条做了扩大解释，而且格式条款的无效并不等于合同全部无效，如德国法上令格式条款无效而合同仍然有效，格式条款中的相应内容代之以法律上相应的规定，这也是一种较为合理的处理方法。《合同法》第41条对格式条款的解释原则作了规定，按通常理解的原则解释；当格式条款有两种以上的歧义时作不利于条款提供方的解释；非格式条款优先于格式条款的解释原则。但是在解释权的归属上，实践中难以适从，往往条款提供方自己充当了解释主体。对于那些依据正常的交易情形显然非相对方所能预见的“异常条款”缺乏规制。
另外，《消费者权益保护法》中的一些规定也适用网上消费行为，例如第24条的规定；还有《海商法》第44条、第126条；《保险法》第17条、第30条的相关规定应该都是规制电子商务中格式条款的法律依据。
总的看来，我国在这方面的立法还较为粗陋和分散，逻辑上不能自成体系，而且操作性不强，规范主要是对受害人的事后救济，不利于运用法律的杠杆来规制格式条款的效力，从而维护公平正义以及保护消费者权益。
（二）完善
在我国，如何完善对电子商务中格式条款的规制是一个很值得研究的课题。在本文的第四大点从宏观角度已经比较详细地论述了格式条款效力的规制问题，对我国的在电子商务立法、司法、行政以及各个方面都是有借鉴作用的，这里不再重复，只是作一归纳。
首先，对于电子商务中格式条款而言，无论是免责条款还是非免责条款，条款提供方都有提请消费者合理注意的义务，消费者应当享有审查格式条款的权利。提供格式条款的一方还应设置合理醒目的标志使消费者在按下同意键之前有充分阅读格式条款的客观条件。同时，对于格式条款的形式和内容方面还应参照传统合同法中的格式合同的约束对提供格式条款文本一方进行严格约束，针对网上格式条款自身的特殊性（包括与电子形式相关、以电子数据讯息形式存在在互联网上传播、与格式条款形式相关的内容标准化、不得修改的特点），作出专门的规定。对于提供格式条款的一方，在程序法上设置包括举证责任在内的较为严格的规定。
五、本文结论：
本文对该问题的研讨只是初步的，大致得出以下几点结论：
对于电子商务中的格式条款，无论是免责条款还是非免责条款制定者都有提请消费者合理注意的义务。对于其效力不能一概地肯定或否定而应根据具体情形，依据一定的原则和一些相关因素来判定。
原则上消费者必须在最初接触商品之前或之际有机会查阅格式合同的内容并表示同意才能使格式条款发生法律效力，消费者的同意应以明示或其他类似的方法表示，单纯的反对不足以认为已经同意该条款。符合前面的规定可以使该条款进入合同从而约束当事人双方，除非合同内容不能为相对人所能预见，并且有不合理的规定。
对电子商务中两类特殊的格式合同：点击合同和拆封授权合同条款应当特别关注，在肯定这两类合同条款效力的情况下，应该事实求是区分认定。
对电子商务中格式条款的规制应当与传统格式条款一样，采用立法、行政、司法、行业自律以及消费者组织监督多种手段，是一个协调发挥功能的系统工程。
对于我国而言，电子商务中格式条款法律效力的规制还有待全面的立法完善，同时也需要其他的规制方式的配合。可以预见，随着电子商务的不断发展，对格式条款效力的规制和对相对人，主要是消费者的保护将会是一个越来越突出的问题。因而，需要理论上研究的深入，实践中不断地探索，以期在保护消费者利益的同时能促进网络经济、电子商务的发展。
参考书目：
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张宁录：《点击合同法律研究》第6页，对外经济贸易大学硕士学位论文
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王利明：《对合同法格式条款规定的评析》，载于《政法论坛》1999年第6期
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张丽英 李居迁主编：《电子商务法典型案例解析》，人民法院出版社，2003年
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新华网：《律师状告新浪网“缩减邮箱”一案正式立案》，http://tech.sina.com.cn/i/c/2001-09-29/86499.shtml
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江平、费安铃、苏号朋：《合同法解析》，中国政法大学出版社
作者：胡卫丽，中国政法大学研究生院民商经济法学2003级硕士生
